罪错行为的分级干预体系建构

分级干预体系的实质是保护处分制度，其不同于刑罚的适用，不以刑事责任为前提，而是既要预防其将来实施其他犯罪，又要对罪错未成年人进行保护，兼具社会防卫和未成年人保护的属性。保护处分具有典型的教育刑特征，区别于刑罚的报应刑特征。“二者的区分主要在于将刑罚从‘向后看’转化为‘向前看’，消解犯罪人的再犯危险，蕴含更为人道的观念，更符合现代刑罚理论的发展方向。”^[20]在未成年人犯罪领域保护处分的核心在于以教代刑，通过非刑罚化的措施达到教育和矫治罪错未成年人的目标。对于不同类型的罪错未成年人适用不同种类的保护处分措施，从而实现对少年司法分级干预体系的建构。

1.虞犯行为的非正式干预

虞犯行为是一种未成年人的身份逾界行为。“该行为违反了成人社会对未成年人行为规范的期待，也被认为是导致更严重越轨行为直至犯罪行为的危险征兆。”^[21]因此，根据“父爱原则”需要成人社会予以必要的帮助和矫治，防止其产生更为严重的越轨行为。

我国并未采用虞犯行为这一概念，而是沿用“一般不良行为”相指代，与《预防未成年人犯罪法》相承接。其应当包括但不限于下列不良行为：抽烟、喝酒；沉迷网络；不服管教、旷课逃学、夜不归宿；加入不良团伙；收看传播淫秽物品等有害于未成年人身心健康的行为。

在国外，对虞犯行为的规范经历了三个阶段，从全面司法干预到限制干预直至完全废除干预，学术界和理论界对此达成共识，要对该种行为进行必要的早期干预。对于虞犯行为，首先应当坚持“自愈理论”，也就是说大多数的孩子在青春期都会有一些越轨行为，甚至犯罪行为，但是大多数的孩子在度过青春期之后会主动放弃这些行为，不会将这些行为带入成人社会。所以，当孩子们在青春期实施一些越轨行为、犯罪行为时，即便不对他们进行干预，在青春期过后他们也会自愈，而不恰当的干预反而会适得其反，所以不必对这些孩子进行过度干预，而是尊重青春期自愈的规律。^[22]因此，对于虞犯行为，如果司法机关以正式干预的措施进行提前介入，可能会使未成年人因产生恐惧或者逆反的心理而适得其反，使得该行为进一步恶化。但是对虞犯行为予以非正式干预却是必要的。

为此，国家应当建立起广泛的监护监督制度、亲职教育制度、不良场所禁入制度等非正式干预体系，由行政机关、公安机关、社会福利部门等机关对虞犯行为进行干预。这种非正式干预有赖于全社会对未成年人的关护体系建设，未检部门作为其中的重要力量将会在涉及未成年人公益诉讼、监护监督等方面发挥作用。具体而言，以检察建议的形式拓展法律监督的路径，纠正各行政主体在未成年人非正式干预中的不当举措；积极探索检察机关支持起诉、配合取证、出席法庭的相关模式，建立起我国未成年人监护权撤销程序的启动机制。

2.违警行为的保护处分

未成年人的违警行为即违反《治安管理处罚法》的行为，具有一定的社会危害性但没有达到刑事处罚的程度。主要包括两类：一类是触犯《治安管理处罚法》而被处罚的行为；另一类是触犯了《治安管理处罚法》但因未达责任年龄或情节轻微而未予处罚的行为。

我国预防青少年犯罪理论也存在犯罪的一般预防、临界预防和再犯预防三种类型。一般预防针对的对象是普通人群，尽力消除普通人实施犯罪的各种诱因；临界预防则是针对已经出现犯罪危险特征的人，采取有针对性的预防措施，防止其演变为犯罪人；再犯预防是预防犯罪人重新实施犯罪。^[23]

对未成年人违警行为的提前干预就是临界预防的核心问题。《治安管理处罚法》并没有走出“以罚为主”的立法原意，对未成年人与成年人不仅规定了相同的处罚程序，而且设置了相同的处罚措施。

《治安管理处罚法》所规定的警告、罚款、行政拘留三种处罚措施所起到的效果有限，并且这些措施具有较为明显的惩罚性和社会防卫色彩，与“六字”方针和“八字”原则多有相悖，难以收获对未成年人临界预防的效果。此外，行政拘留可以剥夺未成年人数天人身自由，又缺乏必要的程序约束，容易给未成年人身心健康造成伤害。会产生两种负面影响：一是未成年人自我保护能力较弱，在拘留场所中合法权益容易受到侵害；二是拘留场所人员良莠不齐，未成年人交叉感染的可能性极高，未成年人反而更容易变“坏”。此外，由于《治安管理处罚法》同样设置了相关的责任年龄，实践中就造成了大量未达到责任年龄的实施违警行为的未成年人得不到有效的司法干预，对这部分未成年人既没有惩戒措施也缺乏预防性手段，无论是基于道义责任还是防卫社会，这种虚置状况都值得反思。所以将处罚措施从《治安管理处罚法》中剥离出来是有必要的。^[24](www.xing528.com)

应充分考虑未成年人生理、心理和行为的特点，设置明显区别于刑罚的“以教代刑”措施。用非刑罚性、非监禁性的措施来教育、感化未成年人，从而达到矫治和预防犯罪的目的。这种措施，在不同国家或地区称谓不同，如法国、德国等称之为“教育处分”，日本则称之为“保护处分”。我国也应适时构建相应的保护处分措施，^[25]并将这种保护处分的决定权赋予司法机关（未检部门），并以司法程序进行适用。

具体而言，针对未成年人违警行为应当设置相应的保护处分措施，避免进行行政处罚，并积极探索多样化的措施（如社会公益服务、社会关护、假日生活辅导、禁止令等）来替代训诫、罚款和拘留措施。训诫一方面弥补警告措施的仪式感不足，另一方面也要对罪错未成年人进行必要的震慑。赔偿损失和赔礼道歉可以修复与重构未成年人与被害人之间被破坏的社会关系，弥补被害人损失，增进未成年人对自身行为的认识。并辅之以社区性处分措施，旨在追求相对平和的环境中对罪错未成年人的教育和矫治，避免其与社会割裂或者隔离。^[26]必要的保护处分措施应让未成年人内心和情感上产生强烈的冲击和警醒。既要使实施违警行为的未成年人感受到惩戒的严厉性，也要区别于监禁措施避免交叉感染。

3.触法行为的收容教养制度重构

触法行为即未成年人实施刑事犯罪行为，因未达刑事责任年龄而不予刑事处罚的行为。未成年人触法行为应当区别于未成年人犯罪，二者都实施了违反《刑法》规定的行为，都造成了一定程度的社会危害性，都具备一定程度的人身危险性，只是由于刑事责任年龄的差异，在可谴责性上的法律评价不同，因此造成的责任后果也不相同。未成年人犯罪需要直面刑罚的规制，而对触法行为需要沿用保护处分措施。

近年来，湖南沅江12岁少年弑母案、衡南13岁少年锤杀父母案，都是因为未达刑事责任年龄而不予刑事处罚，只能一放了之。一经媒体披露后，社会公众一片哗然，对司法的公正和权威造成了负面的影响。从中可以看出刑法规定存在一定漏洞。

对于未成年人触法行为，我国法律规定的处遇措施为责令监护人严加管教、收容教养和工读教育三种。此三种措施一方面不是完全的刑罚替代措施，另一方面得不到有效的适用。比如，责令监护人严加管教的本意是通过家庭教育来达到矫治未成年人的目的，但它忽视了家庭因素可能就是导致未成年人触法行为的重要原因。轰轰烈烈的工读教育也在“三自愿”原则的制约下困境重重，始终难以发挥作用。因此保护处分措施的缺失也使我国少年司法面对未成年人触法行为仅有“刑罚”一种惩戒措施，这也是近年来降低刑事责任年龄的呼声甚嚣尘上的重要原因。

针对未成年人触法行为建立保护处分措施的关键在于重构我国的收容教养制度，即明确收容教养的司法审查性质，消除其行政色彩，细化收容教养的对象、条件、期限、程序、执行、监督等相关规定。这项制度作为最严厉的保护处分措施必须由立法严格规定适用范围。

对收容教养的对象和条件应明确为实施触法行为的未成年人，一方面与我国《刑法》刑事责任年龄的规定相符合，另一方面也要设置收容教养的年龄下限，不能使其无限制地适用。对于其适用条件，我国《刑法》规定“在必要时候，依法进行专门矫治教育”，但是对于什么是“必要的时候”没有详细的解释。^[27]对此，应当进行明确的规定。收容教养的期限吸收了刑罚理论中不定期刑的原则，通过刑罚的个别化从而达到防卫社会的效果，以消除其人身危险性和达到教育矫治目的为考量。

此外，对收容教养的适用程序要严格限制为司法审查，即由公安机关交由未成年人检察部门进行审查，确定相应的保护处分措施，同时赋予权利受损时的救济方式。对于收容教养的执行场所应当整合当前的专门学校和收容教养所，探索更规范的执行方式和场所。^[28]收容教养执行场所的主管部门应为教育行政部门，而非司法行政部门，所开展的职业技术教育也要拓展相应的内容和形式，并做好罪错未成年人的职业规划和就业指导。对于实施触法行为但没有达到需要采取收容教养程度的未成年人可以适用其他相应的保护处分，如禁闭处分、社会公益劳动等。

除了虞犯行为、违警行为和触法行为，对于未成年人实施的犯罪行为则应依照我国《刑法》《刑事诉讼法》《监狱法》及《社区矫正法》进行调整。在刑事政策上坚持“六字方针”和“八字原则”，保持刑法的谦抑属性，严格遵循对未成年人不适用死刑以及从轻、减轻处罚的规定。在诉讼程序上充分适用未成年人的法律援助辩护、合适成年人在场、犯罪记录封存等制度。从实体到程序实现对未成年犯罪人合法权益的全面保障。