从'阿云之狱'到'刑案汇览'：深度剖析与对比

“阿云之狱”是宋代最为著名的刑事案例之一，其意义已经突破了一起简单的刑事案件，而更多地演变为一种党同伐异的政治斗争工具，其基本案情相对简单，宋神宗熙宁元年（公元1068年），登州奏报当地有一女子阿云，在母亡服丧期间被许聘给一韦姓男子，她嫌恶韦某丑陋，趁其熟睡，对其连砍十几刀，但伤而未死，仅断其一指。阿云对犯罪事实供认不讳。

于此考校司法官员对于此案的分析，应该避免选择具有浓厚政治色彩的观点，据此，笔者首先选取了时任审刑院详议官“知登州”的许遵对此案的观点：

“云纳采之日，母服未除，应以凡人论……”

“云被问即承，应为按问。审刑、大理当绞刑，非是。”

“刑部定议非直，云合免所因之罪。今弃敕不用，但引断例，一切按而杀之，塞其自守之路，殆非罪疑惟轻之义。”^[6]

可以看出，许遵的基本观点是，首先阿云居母丧期间出嫁，与韦姓男子并不构成夫妻关系，其杀伤韦姓男子的行为也并不构成十恶重罪；其次，阿云构成自首；最后，阿云既已构成按问自首，则应该免除“所因”之罪——也就是其后司马光和王安石第一次论辩交锋中所强调的“谋”。

大略观之，虽然许遵并未如王安石和司马光一样长篇大论，然而其观点仍是非常鲜明的，或者可以说是具有极强的法律逻辑性乃至于是形而上的。这里自首的规定显然具有可解释的空间，因为按照律文，杀伤犯罪是不得自首的，如果自首也仅是免去其“所因”的犯罪，这在逻辑上当然是可以理解的，因为杀伤罪业已对受害人的身体造成了毁伤，又怎么可能回还原装呢？问题在于如果按照现代的犯罪构成理论，这个法条当中就会出现一个问题。如果将杀伤犯罪看做一个具有完整犯罪构成要件的犯罪，则其主观方面当有所不同，这也是杀伤分为“谋杀”、“故杀”等的原因，但是这样的话就会带来一罪变二罪的问题，而且会将“谋而未动”视为一种犯罪，当然，从实质上看在当时这也确实是一种犯罪，正所谓“谋杀人者徒三年，已伤者绞，已杀者斩^[7]”。不过这就演变为了以一个犯罪作为另一个犯罪的构成要件，这与前述思想犯一样都是不为现代刑法理论所接受的。王安石嗣后在对此的支持当中也表达过类似的观点，只是其观点未免挟加了个人的政见，言词论证上未尽周严而已^[8]。

反观司马光对许遵的批驳，基本上也是从传统的“六杀”体系入手，司马光谈道：

杀伤之中，自有二等：其处心积虑，巧诈百端，掩人不备，则谓之谋；直情径行，略无顾虑，公然杀害，则谓之故。谋者重，故者轻。今因犯他罪致杀伤人，他罪得首，杀伤不原，若从谋杀则太重，若从斗杀则太轻，故参酌其中，从故杀伤法也。……今许遵欲以谋与杀分为两事。按谋杀、故杀皆是杀人，若以谋与杀为两事，则故与杀亦为两事也。彼平居谋虑，不为杀人，当有何罪而可首者？

若以劫、斗与谋皆为所因之罪，从故杀伤法，则是斗伤自首反得加罪一等也。

《宋史》当中对于许遵其人其言多有贬斥之词，评论其人虽然是“遵累典刑狱，强敏明恕”，但是就这个案子上则是“欲立奇以自鬻”，在事态扩大到了司马光和王安石的冲突之际，更是借时人之口批评他“所争戾法意”、“天下益厌其说”。这种批评无疑是带有维护“道统”的偏见的，事实上司马光在“立奇”和“戾法意”等角度表现得完全不比许遵更好。司马光谈道：(www.xing528.com)

云获贷死，已是宽恩；遵为之请，欲天下引以为例，开奸凶之路，长贼杀之源，非教之善者也。^[9]

阿云之狱，中材之吏皆能立断，朝廷命两制、两府定夺者各再，敕出而复收者一，收而复出者一，争论从横，至今未定。夫执条据例者，有司之职也；原情制义者，君相之事也。分争辨讼，非礼不决，礼之所去，刑之所取也。阿云之事，陛下试以礼观之，岂难决之狱哉！彼谋杀为一事为二事，谋为所因不为所因，此苛察缴绕之论，乃文法俗吏之所争，岂明君贤相所当留意邪！今议论岁馀而後成法，终为弃百代之常典，存三纲之大义，使良善无告，奸凶得志，岂非徇其枝叶而忘其根本之所致邪！

后面这段论述与刑法全无直接的必然的联系，立法本身就很难谈有什么“本意”，强调刻板的条文解读并非法律的本意，那么君王臣下的贤德的观点就是法律的本意么？恐怕也不能这样理解。这段文字往往为后世所引用，用来揭示阿云之狱的礼法之争的本质，也用来攻击王安石混礼法于一谈的数典判罚忘祖之行为。而王安石也有“有司议罪，惟当守法，情理轻重，则敕许奏裁。若有司辄得舍法以论罪，则法乱於下，人无所措手足矣^[10]”的观点，看起来至少在这一点上，二者却达成了诡谲的一致。二者都同意，作为司法官员绝不应该仅仅关注的是法令如何解释的问题，以至于一旦形成了此种解释，司法官员就严格执行之，甚至不惜为此而背负上“苛察缴绕”的污名，因为其人其职显然并不是为此而设置的，自然应该具有相应的别的更高层级的技能。而考虑轻重斟酌情理这种工作表面上是对于君王将相所提出的更高的要求，实质上更是对于官员们的一种评价标准，在这种思维模式下，司法官员呈现出逻辑思维和实质思维并重的特点^[11]。实际上可以看出，无论是许遵、王安石为代表的革新派还是司马光为代表的守旧派，其论辩的主要战场和交锋虽然都是应如何认定阿云的行为，也就是构不构成犯罪、构成此罪与彼罪以及行为可否被认定为构成刑法专门规定的适用制度的问题，这些都集中于关于“罪”的讨论，但是实际上按照司马光的理论，本案依据谋杀判罚则太重，依据斗杀又太轻，依据故杀则轻重适宜，那么阿云的行为究竟构不构成故杀似乎并不在严格探讨之列，这里的逻辑并非将行为和罪名“两两捉对”式的判断方式，而是将行为首先认定之后再寻找一个与之应受到的刑罚相适应的罪。在这种思维方式里面，认定行为的性质和应处的刑罚是第一性的，罪名是第二性的、选择性的、工具性的，其目的则指向刑事审判的法律效果、社会效果等的统一，并且尤为关注社会效果。

那么最后受到支持的是许遵王安石一派偏向法理的观点还是司马光一派偏重情理的观点，恐怕并不能够单单看阿云这一个案件的判决结果，更要看嗣后人们对时人做法的评价。笔者认为似乎可以大体上总结宋代的司法审判只能说是“罪刑并重”的，并且在这一时间内，情与法还是两张皮，二者各有其自己运行的逻辑，虽然最后往往只能择其最有道理者为审判之依从，且在最后表述上势必强调判决尽善尽美情理兼顾，但两者之间的区别还是相对明显的。

有清一代，居丧嫁娶违律为婚的民事案件^[12]以及妇女犯罪杀伤丈夫这类刑事案件随着社会关系愈发复杂而表现得更加多样。由于史料所限，笔者暂时还未检索到与阿云之狱完全一致的，居丧嫁娶在先，妇女杀伤亲夫在后的复合型犯罪案例。然而就居丧嫁娶特别是居父母丧而嫁娶的，以及因对夫不满而欲杀亲夫未成的，均有明确记载。关于居父母丧嫁娶，有案例为：

居丧娶妻可以原情免其断离

贵州司^[13]查律载：居父母丧而身自嫁娶者，杖一百，离异。又违律为婚各条称，离异改正者虽会赦但得免罪，犹离异改正。又例载：男女亲属有律应离异之人，揆于法制似为太重。或于名分不甚有碍者，听原问各衙门临时斟酌各等语。盖律设大法而例本人情，居丧嫁娶虽律有明禁，而乡曲小民昧于礼法，违律而为婚姻者亦往往而有。若必令照律离异，转致妇女之名节因此而失，故例称揆于法制似为太重，或名分不甚有碍，听各衙门临时斟酌，于曲顺人情之中仍不失维持礼法之意。凡承办此等案件，原可不拘律文断令完聚。若夫妻本不和谐，则此等违律为婚既有离异之条，自无强令完聚之理。所有该司审办周四居丧娶周氏为妻一案，自系临时斟酌，于律例并无不合，应请照办。道光十一年说帖。

这似乎并不是一个严格意义上的案例，它不具有情节，不具有当事人的信息，只有所谓“周四居丧娶周氏为妻”这样短短九字，实际案情则难以知晓。它更像是有司对于律例进行的探讨商榷，但是这个探讨评价非常具有地方的特性，以至于甚至可以以此合乎逻辑地、毫不夸张地进行想象推演而得出这个案件的细节。在此刑部官员所持的观点是，律文规定违律为婚强制离异并且这种离异甚至不因会赦而可以得免，而例文的规定显然与此不同。例文的措辞“临时斟酌”暧昧无当，虽然按照其后司法官员对例文的站台背书看，“临时斟酌”也无外乎判令离异和断令完聚两种方式，但这种斟酌并不能够解释是罪还是非罪、刑或不刑、执行或者不执行的问题。因此，司法官员的行为并不是对法律的解释或者对法律的修补，而是对例文的维护，而例文本身与律文虽然有形制方面的区别，但在实践中同样可以指向具体的应用，从这个角度看，司法官员此时进行的工作与前文所述出现了很大不同。依据前述司马光等的观点，“情”与“理”的判断是两个问题，至少也是同一大问题的两个不同的环节。也就是对于事实的解释和对于法律的解释是存在区别的。而时至清代，从事实的角度出发对案件进行评判本身已经借助例文这一方式在实践中取得了至少不劣于律文的地位，这种思维方式也就由对司法官员的一种高标准步下神坛，成为了必须被执行的法官断案常态。在上述案例当中，实质性的思维表现为“乡曲小民昧于礼法，违律而为婚姻者亦往往而有。若必令照律离异，转致妇女之名节因此而失”，与当地的特定的风俗习惯有着一定的联系，然而在更广的维度上，考虑实际情况的这种实质性思维方式仍然得到了贯彻和执行。

例如，在“居丧改嫁主母主婚酌免离异^[14]”一条咨帖当中，杨某病故之后其妻子杨氏之母唐氏以某些理由说服杨氏之姑郑氏，决定让杨氏改嫁给任某为妻，因还居丧期以内，杨某的兄长即认为其弟杨某身死缘由颇有可怀疑之处，因而提起诉讼。该案件中江西司坚守律文，认为居丧未满而改嫁应判决离异，但刑部比照因贫买卖（婚），断令杨氏与任某完聚不再判决离婚，其考虑一方面包括此事实系杨氏之母唐氏一手把持，任某概不知情，主观恶性和社会危害性比照奸罪淫罪等相对仍显较小；另一方面如果令其离婚，与女方则是结束了两段婚姻，再嫁为第三段婚姻，名节扫地，于男方则是毫无过错而家庭破裂，于主母则是迫于贫穷生计为女儿幸福着想才令其改嫁，情系可矜却不能够如愿。特别值得注意的是，在本案例中，并无相关的可以直接援引而推翻律文的例文或者其他规范性法律文件，而刑部采取的恰恰是突破原有法律运作方式的做法，即不是在首先定罪的基础上寻找与其情节相适应的处断方式，而是正如司马光所做的一样，首先将行为的性质加以认定之后考虑合理的处断方式，再找寻一个相符合的罪名（或者相应法条）扣在其头上使逻辑圆合的一种“以刑统罪”或者曰“先刑而后罪”的操作方法。在这里还应该将时间的因素考虑在内，贵州司上报的案件说帖系于道光十一年，而江西司上报的案例则为嘉庆二十一年，在这样的一段时间内就完成了“居丧嫁娶实事求是酌情处断”的制度化，如果没有一个强大的司法适用的现实基础，几乎是不可想象的。故此，笔者认为，当时司法官员们已经不仅仅是在将法律的思维和事实的判断熔为一炉了，而某种意义上出现了以解决纠纷安定社会为更优先目标的倾向性，也就是案件的“情”和“理”胜过了“法”。最为令人不解的是，司法官员却完全没有如当代的某些学者一般恣意攻击现行法规的漏洞，而是利用裁断的权能一方面规避着当然也是某种意义上弥补着法律的漏洞，另一方面也对社会提出的要求进行了积极的回应。以此映射到中国传统司法的角度尤其是司法官员的立场上，我们将不得不考虑这样的问题——若下述二者有了冲突，那么传统司法的目的是为了求真而力求公平，还是为了定纷止争而求社会和谐呢？