大理院判例的效力、正当性与权威性：深度解析

大理院判例制度究其本质，既非德国、日本式的司法判例，更非英美法系的判例法，虽有诸多相似模仿之处，然而却有一个最大的差异，即大理院判例实乃指判例要旨，而要旨来源可以是判决全文中的任何部分，并没有如英美法区分判决理由和附带意见。而德、日所编辑之判例集，部分虽亦有整理要旨，但必附有事实与理由，且其选编不过是单纯的编辑工作，不似大理院兼有立法之地位。另需要特别强调者是经由大理院司法行政作用所选编出来的判例要旨才是判例，其他未被选中的裁判都不是判例。

无论英美法系还是欧陆法系，一则裁判作出之后即是判决先例，经过最高法院历次维持的法律见解成为最高法院历来之见解，在英美法系有法律上的拘束力，在欧陆法系也有事实上的拘束力，此即构成所谓判例。但是，大理院判例之所以有法律上的拘束力，是因为其兼营立法，具有准立法机构地位而使其判例具有准法律之性质，而未必如西方国家那样因为是历来法律见解而被确认。本文前已述及，大理院推事确有意识地尝试以判例作为民法法律现代化的实验，以供将来立法参考。

大理院判例制度的创设不仅是受外来法制影响的结果，更是继承固有法制，整合两者，续造中国判例文化的结果。即便我们撇开大理院判例在外在形式上与西方判例制度的差异不谈，两者之间仍有不容忽视的中华法系的因素存在。正是因为大理院站在传统与现代，固有传统法制与现代法律文明之间，进行整合熔铸的工作，才使得自身独具特色。如此，大理院判例的性质与效力虽仍未彻底脱离成文法系，却因为当时社会对司法造法的独特现实需求，以及对固有法的继承和对外来法的继受，而使得自身具有了准法律的性质，具有了事实和法律上的双重拘束力。

大理院诸位推事通过司法行政作用选编的判例，让表示于裁判文书中的法律见解以要旨这种便于流通的方式传播出去，在很大程度上促进了各级法院，尤其是兼理司法的县知事对法律的正确理解和统一适用。这不仅通过司法行政作用强化了大理院裁判的实际效果，同时也深化了法律转型和被社会接受的程度。

从历史角度看，中央司法机关兼营立法的功能，在传统中国即已存在，例如清代刑部除了具有审判职能外，其下辖的律例馆即负责编修《大清律例》，经皇帝御览后颁行。由此可见，传统中国也是通过司法行政作用来创设法律。大理院以判例造法，在新法制尚未完备之际，适时延续并转化这一传统立法机制，这对当时社会而言或许不但不陌生，其正当性还是可接受的。同时，对于当时既熟悉旧制又学习过西方法律的大理院推事而言，续造这种传统机制，以其司法行政作用兼而立法，不仅在实际操作上没有障碍，还可以此缓和新旧法制之间的冲突，循序渐进地将自西方继受而来的法律概念、制度和精神实践于本土社会。

另外，大理院推事所具备的法律专业权威也强化了判例的实质效力。尤其在当时县知事兼理司法的现实背景下，县知事未必具有充分的法律知识，必须仰赖大理院的指导。同时，由于大理院集审判权与法律解释权于一身的存在状态也塑造了大理院的权威性。上述这些因素帮助大理院续造了新的判例文化。在专制皇权瓦解，儒家司法式微之后，大理院判例则获得了新的且深具权威性的法律“宣告”和“诠释”功能。

然而，大理院判例制度以司法行政为核心的运作逻辑也留下后遗症。在法制尚不完备的过渡时期，大理院兼职立法或可容许，但在成文法典已逐渐完备的情况下，运用司法来创设规范的必要性确已大大降低。此外，当初大理院编辑判例汇览时，原本有意刊出裁判全文，无奈为传播便利和受困于财政经费短缺，不得已只编辑摘录要旨刊出。最高法院承继此制度，似乎并未体察到大理院的原意和无奈，反而认为判例制度就是如此，习惯就是如此，历来做法就是如此，编辑刊出的仍然只有判决要旨。

总而言之，大理院在传统与现代、固有法制与继受法制之间来回往返，沟通融贯，创造出了既具特色，又颇有实效的判例制度，不仅回应了当时的社会变迁需求，引领民国初期的法律、社会走出帝制的格局，也为后来缔造司法权威奠定了一定基础。

【注释】

[1]敖海静，武汉大学法学院博士研究生。

[2]这一判例制度对中国台湾地区司法实务有着深远影响。台湾地区的选编判例要旨制度仍然存续至今，可以说，这一判例制度已具百年历史。

[3]参见黄源盛：《民初大理院与裁判》，元照出版社2011年版，第12～17页。

[4]上海商务印书馆编译所编纂：《大清新法令：1901—1911》（第一卷），商务印书馆2010年版，第382页。

[5]参见上海商务印书馆编译所编纂：《大清新法令：1901—1911》（第一卷），商务印书馆2010年版，第329页。

[6]韩涛：《晚清大理院：中国最早的最高法院》，法律出版社2012年版，第122页。关于对部院之争的专门叙述和研究，可参见张从容：《部院之争：晚清司法改革的交叉路口》，北京大学出版社2007年版。

[7]参见韩涛：《晚清大理院：中国最早的最高法院》，法律出版社2012年版，第121～122页。

[8]参见黄源盛：《民初大理院与裁判》，元照出版社2011年版，第20～21页；韩涛：《晚清大理院：中国最早的最高法院》，法律出版社2012年版，第324～351页。

[9]参见蔡鸿源编：《民国法规集成》（第31册），黄山书社1999年版，第259页。

[10]参见黄源盛：《民初大理院与裁判》，元照出版社2011年版，第114页。

[11]参见黄源盛：《民初大理院司法档案的典藏整理与研究》，载《政大法学评论》第59期，1998年6月。

[12]参见蔡鸿源编：《民国法规集成》（第31册），黄山书社1999年版，第259～261页。

[13]参见郭卫编：《大理院判决例全书》，成文出版社1972年版，第848页。

[14]《法院编制法》第37条规定：大理院各庭审理上告案件，如解释法令之意见与本庭或他庭成案有异，由大理院长依法令之义类，开民事庭或刑事庭或民刑两庭之总会审判之。参见蔡鸿源编：《民国法规集成》（第31册），黄山书社1999年版，第12～13页。(www.xing528.com)

[15]《大理院办事章程》第206条：虽有谓创设新例亦适用本条流程，但应系指创设解释例而言，至于判例之创设似乎非循此流程，否则判例要旨汇览编辑处即无须在编辑时，请原参与审判的法官，再三审定确认符合原义，因其即可能参与决议，在决议中可表达意见或进行审定。因此，循此流程的话，决议通过，即可送交编辑处准备刊出，似无须所谓“再三审定”。参见司法部参事厅编：《司法例规补编》（第三次），司法部1920年版，第204页。

[16]《大理院办事章程》第219条，参见司法部参事厅编：《司法例规补编》（第三次），司法部1920年版，第205页。

[17]参见黄源盛：《民初大理院与裁判》，元照出版社2011年版，第108页。

[18]参见黄源盛：《民初大理院与裁判》，元照出版社2011年版，第105～107页。

[19]大理院判例汇览编辑处编：《大理院判例要旨汇览（二年度）》，1916年，姚震序。

[20]大理院判例汇览编辑处编：《大理院判例要旨汇览（二年度）》，1916年，董康序。

[21]黄源盛：《民初大理院与裁判》，元照出版社2011年版，第40页。关于审检所、县知事兼理司法、司法公署制度演变的详细论述，可参见桂万先：《北洋政府时期审判制度研究》，中国政法大学出版社2010年版，第282～290页。

[22]参见居正：《二十五年来司法之回顾与展望》，载范忠信、尤陈俊、龚先砦选编：《为什么要重建中国法系——居正法政文选》，中国政法大学出版社2009年版。

[23]参见桂万先：《北洋政府时期审判制度研究》，中国政法大学出版社2010年版，第274～282页。

[24]李春雷：《中国近代刑事诉讼制度变革研究（1895—1928）》，北京大学出版社2004年版，第202页。

[25]黄源盛：《民初大理院与裁判》，元照出版社2011年版，第110页。

[26]参见黄源盛：《民初大理院与裁判》，元照出版社2011年版，第45～46、168、172页。

[27]黄源盛：《民初大理院与裁判》，元照出版社2011年版，第110页。关于大理院各推事的详细履历，可参见《民初大理院历任院长及推事略历一览表》，载黄源盛：《民初大理院与裁判》，元照出版社2011年版，第64～82页。

[28]黄源盛：《民初大理院与裁判》，元照出版社2011年版，第52页。

[29]董康不仅精通法律，在旧学和古典文献方面也颇有建树，是传统戏曲、版本目录学方面的著名学者，还是当时冠及一时的藏书家和刻书家。参见李玉安、陈传艺：《中国藏书家辞典》，湖北教育出版社1989年版，第309～310页。

[30]参见黄源盛：《民初大理院与裁判》，元照出版社2011年版，第116页。

[31]参见黄源盛：《民初大理院与裁判》，元照出版社2011年版，第151～153页。

[32]参见黄源盛：《民初大理院与裁判》，元照出版社2011年版，第118页。

[33]桂万先：《北洋政府时期审判制度研究》，中国政法大学出版社2010年版，第324页。

[34]黄源盛：《民初大理院与裁判》，元照出版社2011年版，第163页。

[35]李春雷：《中国近代刑事诉讼制度变革研究（1895—1928）》，北京大学出版社2004年版，第240页。

[36]参见桂万先：《北洋政府时期审判制度研究》，中国政法大学出版社2010年版，第321～322页。