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转化的中介:跨越古今中西的文化交融

时间:2023-07-23 理论教育 版权反馈
【摘要】:大理院判例制度所具有的中西整合、古今融贯的特征使其成为进行法制转型与本土化的重要中介机制。永佃权的创设,即是从判例而来,当时法律中并没有永佃权的相关规定。由此,大理院通过判例的形式对强奸罪的犯罪主体作了扩大解释,以解决因为法无明文规定而无法处罚强奸罪的女性帮助犯的问题。

转化的中介:跨越古今中西的文化交融

如前所述,大理院判例制度的生成与对大清律例模式的承袭有密切关系。大理院判例的选编流程与大清律例模式具有相似性:其一,两者都是通过司法行政权的作用而选编出来的;其二,两者都有一般和抽象化的著成过程,内容上都简约精要;其三,汇览编辑体例亦采律后附例的方式,但同时以具有现代成文法典形式的六法分类编排,在供法官查询与该法条相关判例上甚为便利;其四,民国大理院首次编辑判例汇览时,院长董康为之作序即提及比较东西各国法制,以及前清刑律有关例文和《刑案汇览》编辑之故事。由以上论据,应可推论由大理院所创设并为后来的最高法院所承袭的判例制度,实乃大理院推事承袭中国传统判例制度,并与现代西方司法运作体制进行整合而来。

大理院判例制度所具有的中西整合、古今融贯的特征使其成为进行法制转型与本土化的重要中介机制。大理院推事的专业素养亦使其在造法需求的契机中具备回应社会需求的客观能力,整合了旧式判例制度协助大理院开创了以司法之职同时兼职立法的空间,通过对个案的法律解释,将新旧交替、歧义丛生的法律条文统一适用,使旧观念在面对新规范、旧制度面临新社会时得以适当转化运用,并获得本土化的新生理解,甚至进一步立基于民间传统和习惯,在符合民国共和、平等精神的限度内,或变通地适用成文法律,或填补成文法漏洞,乃至创设原本继受法中没有的制度。以下试举例说明之:

(1)阐释法律。例如对于“善意”的解释。大理院3年上字第1148号民事判例称:“法律所称善意,即不知情之别称,并非善良意思或好意之义。故善意占有云者,即确信其占有之物为自己所有,而于他人所有并不知情之谓。”[30]

(2)创设规范。永佃权的创设,即是从判例而来,当时法律中并没有永佃权的相关规定。《大清民律草案》继受欧陆民法时,规定设立永佃权“须设立书据”,其消灭只能“因涂销其设定登记而消灭”。民间永佃权行使的传统习惯则与该规定有所不同,故而,大理院4年上字第137号民事判例称:“佃权之成立应具有一定之要件。习惯上亦有一定之标准,不能以原契据内无永佃字样即可断定为非佃权。”之后,大理院6年上字第2250号民事判例确立永佃权的确定可经契约中内容推定,不必明文书写。由于这两则判例的存在,北洋政府在起草第二次民律草案,以及后来的国民政府制定民法典时,均放弃永佃权须经书面设定始有效力的规定。

(3)否定旧习。例如,对于卖业先尽亲房的旧习,大理院4年上字第282号民事判例认为“属限制所有权之作用,则于经济上流通及地方之发达均有障碍,亦难认为有法之效力”。黄源盛总结道,当传统习惯有悖于社会安宁、公众福祉、经济流通、公共政策及善良风俗时,即不被大理院所肯认,此系以近代西方民法的新概念作为过滤、淘汰旧有习惯的理由。[31](www.xing528.com)

(4)变通成文法。大理院判例对于“别籍异财”的禁止性规定作了灵活变通的适用。《大清现行刑律》中民事有效部分规定:“父母在,子孙不得别籍异财”,违者处十等罚。此条文在注重家族、伦理、义务本位的传统中国法文化里是理所当然的。然而,这却限制了家庭成员处分财产的权利,有碍商品流通与经济往来,与私有财产精神亦不相符。对此,大理院3年上字第616号民事判例称:“现行律载祖父母、父母在者,子孙不许分财异居,其父母许令分析者听等语,是子孙之分财异居非经父母许可,即为违法。然人情常有所偏,父母每多爱憎。若孤子之于继母,庶子之于嫡母,或孀媳之于舅姑,其情同陌路,而是难复合,犹故意不许令分析者,则审判衙门斟酌两造之情形,自可依请求,用判决以代母若姑之许可而听其分析。”此判例表明,在上述情形下,可以审判代替家长之许可,对“别籍异财”的禁止性规定做了灵活变通的适用。[32]

(5)漏洞填补。《暂行新刑律》关于强奸罪的定义是:“对妇女以强暴、胁迫、药剂、催眠术或他法至不能抗拒,而奸淫之者,为强奸罪。”此处显然是以男性为犯罪主体,而对妇女帮助他人实施强奸的行为如何处理却未作规定。为填补这一立法上的漏洞,大理院6年上字第7号刑事判例称:“妇人与人相奸后,听从奸夫纠邀帮助强奸同居孀嫂以图钳口者,亦构成强奸之罪。”由此,大理院通过判例的形式对强奸罪的犯罪主体作了扩大解释,以解决因为法无明文规定而无法处罚强奸罪的女性帮助犯的问题。[33]然而,对于刑事法而言,这种做法确有违罪刑法定之原则,此恐怕是大理院推事当时未及思索的问题。

此外,大理院推事尝试通过权变的方式与新的法学解释方法的运用,企图在《大清现行刑律》民事有效部分创设出以权利为本位的近代意义的民事法律规范,以使其与近代法学学理相融合,甚至时而将律文“旧瓶装新酒”,转化法律意义,以解决新时代所产生的社会纷争问题。[34]大理院在成文法框架之下对判例的灵活运用,对法律原则的巧妙阐释,以及稳妥地填补成文法的疏漏,极好地缓和了对当时的中国社会而言有些理想化和西方化的新式法律与近代中国相对落后的社会现实之间的紧张关系,[35]不仅维持了社会变迁中的法秩序,也推动了中国法律现代化的进程。[36]

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