国民政府成立后,根据南北议和后就任临时大总统的袁世凯的命令,前清法律除与民国国体抵触者外,余均暂行援用。[9]因此,大理院依《法院编制法》仍为最高审判机关,并有法令统一解释之权。大理院判例是指大理院就其所审判终结的案件中,具有创新意义,或可补充法律不足,或为阐释法律意旨,其见解具有抽象规范价值者,始予选辑,著为判例,并非所有大理院的裁判都是判例。[10]
依据1916年《大理院判例要旨汇览(二年度)》附录《大理院判例汇览及大理院解释文件汇览编纂规则》,可知判例汇览编纂形式分为上、下两栏,上栏附判例要旨与参考的判决例字号、法令、解释号次等,下栏则为裁判原文。[11]由此可知,大理院原本计划出版包含裁判全文——而非判例要旨——的汇编。可能出于编辑精简、传播便利以及经费所限等因素,最后只录裁判要旨,不料却成今后定制。今言大理院判例者,即指判例要旨之谓。即便前述《大理院判例要旨汇览(二年度)》亦仅收录要旨。1918年公布的《大理院编辑规则》则删除了刊载裁判原文之规定。[12]
关于判例要旨的制作,制定判例部分较为简易,变更或撤销判例则十分复杂。当各庭裁判作成后,书记官便记载于判决例便览簿,庭长若认为此裁判十分重要,即令书记官摘录裁判要旨并通知各庭。而后,大理院判例要旨汇览编辑处即节取这些判决例,并与曾评议该案的法官再三审定,确定节取符合裁判原意。送交院长检阅后便予以编辑刊出。[13]因此,编辑处的“节取”是一个抽象和一般化的过程,故须请原裁判法官再三审定以求符合裁判原意。(www.xing528.com)
判例须变更或撤销者,若是各庭见解与先前判例有歧义时,则应开总会审判之。[14]实际上,大理院自开院至闭院似无经总会审判的裁判,其解决方式是前后判决例有出入,以后例为准。之所以以后例为准,可能是由于大理院有统一解释法令之权,且审判权与解释权合一,循大理院统一解释法令会议来解决见解歧异问题。当各庭判决与裁判成例抵牾时,由各庭庭长及法官陈述意见,若见解一致,则成新例,若有不同见解,则召开“民事或刑事推事全员会议”,[15]全院各庭法官2/3以上出席,1/2以上同意议决之。[16]院长检阅后,即送编辑处编辑刊出。由于以后例为准,似无须经总会审判便可达统一法令见解的目的。
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