借鉴传统中国司法文明的五个要点

毫无疑问，传统中国司法文明还有很多课题值得探讨，有些课题不仅有学术价值而且可能还有现实意义，但对我来说这是以后要做的工作，就目前我对传统中国司法文明的认识，结合我国正在进行的司法改革，我认为对传统中国司法文明的借鉴，在模式和制度方面值得提出的似乎不多。这或许是因为模式和制度都有具体性、时空性、局限性和事后流逝性的特点，所以它们的价值和意义会随着时光流逝和空间变化而递减。相反，那些支配而又隐藏在模式和制度背后的观念、方法及其文化原理和精神，它们有抽象性、连续性和超时空的特点，所以值得我们挖掘。因此，如果从最直接的意义上说，对传统中国司法文明的借鉴，应是在司法的理念和方法上，亦即动态的合理正义观和整体观下的演绎与归纳或者说推理与类比的辩证思维，在今天的司法实践中或仍有价值。如果从最深远的意义上说，对传统中国司法文明的借鉴，应是在司法的文化原理及其精神上。如前所述，传统中国的司法文明整体上主要属于礼法文明，而礼法文明的精神和实质是礼法文化。因为从秦汉以来到唐宋元明清，传统中国的法律文明主要体现为礼法文化，司法文明只是这个文化在司法领域中的表达和实践。所以，传统中国礼法文化的道德文化原理及其精神，自然亦是传统中国司法文明的文化原理及其精神。^[20]这个道德文化原理及其精神，对我们今天正在进行的司法改革很有借鉴意义。

我国正在进行的这一轮司法改革，提出要走中国特色的法治道路，要破解制约法治建设的深层次问题。我认为中国特色和深层次问题都和文化有关，因为机构再好没有制度支撑不行，制度再好没有人不行。所谓制度不是万能，徒法不足以自行。因此，如果说制度是硬件，那么文化就是软件，而人的关键恰恰正是文化。所以，我国的司法改革离不开文化建设，而要加强中国特色的司法文化建设，又离不开对中国优秀传统法文化的重视和吸收。因为传统中国法文化是礼法文化，中国现今法文化是政法文化，从礼法到政法就是中国法律传统在今天的某种变化了的继续和发展。从意识形态（主导价值）、指导思想、政治原则和立法依据来说，传统中国的礼就相当于现代中国的政，也就是说，两者在政治系统中的地位和功能是一致的，所不同的是它们的内涵和目标有异。礼与政的同体现了中国法律文化的连续性，礼与政的异则表现出中国法律文化的某种断裂性，所以说从礼法到政法是中国法律传统在当代中国某种变化了的继续和发展。这种继续和发展是从文化的根和文明的精神上，将传统与当代中国法联结在了一起，从而真正成为我们自己的特色。这是我们今天必须面对的包括司法在内的中国法治文化的现实和特色。

在我看来，礼法的法理是仁义，仁义的理据是道德。所以，在传统中国，合理就是合道德。因为道德就是理，而且是天经地义之理。这意味着道德是礼法的正当性所在，亦是礼法的文化原理。其实，道德还远不止于此，它实际上是传统中国人的世界观，即道是世界存在的形式，表现为井然有序；德是世界存在的根据，表现为生生不息；道与德的有机结合构成了既生机勃勃又井然有序的完美世界。因此，包括人在内的万物本质上都是道德的存在，它在天表现为阴阳，在地表现为刚柔，在人表现为仁义，在法表现为德礼与刑罚，亦即礼与刑。这就是贯通天、地、人、法的中国文化哲学，亦是中国文化生命力的根源所在，即效法自然、合乎自然，所以能够与自然/天地同长久，能够历经几千年不绝而今还在复兴。由此可见，中国文化哲学的核心是道德性，而人的道德性则凝结在人之为人的道德主体性和责任感上，表现出来就是人对仁与义的认同与践行。所以，简言之，礼法的道德文化原理及其精神，对于今天的司法文化建设，在道德修养、人文关怀和文化教养这三方面都有借鉴意义。^[21]

首先是有助于提升司法人员的道德主体性和责任感。这里所说的道德主体性是指人之为人的良知，所谓的责任感是指人应有的担当。因此，作为司法人员只有认识到了并且认同人之本质的道德性，才可能有这种内生的道德主体性和责任感，有了这种内生的道德主体性和责任感，在司法实践中才可能有相应的良知和担当。

其次是有助于促进司法人员的人文关怀。如上所说，道德不只是礼法的文化原理，还是传统中国人的世界观。其实，这个道德世界观是生命世界观，因为道是序、德是生，道德就是生而有序，生而有序就是有生命的自然状态。在这个生而有序的自然状态中，万物皆有生命，但万物人为贵。所以，司法人员只有拥有了这样的道德生命世界观，才可能有发自内心的你中有我、我中有你的命运共同体感。只有拥有了这样的命运共同体感，才可能有万物共生共荣、民与物胞、人命关天、哀矜折狱的人文关怀；有了这样的人文关怀，司法人员才有可能在严谨、严肃、冰冷甚至对抗的司法过程注入人性，从而在纠纷解决中发挥说理心服、以情动人的作用，使当事人在温情、温柔、温和的对待中经历和接受司法。

再是有助于推动司法人员法精、理通、情达的统一。中国古代科举取士，基层行政兼理司法，因此司法者专业不精。比较今天的司法人员而言，这是个缺点，但这个缺点由幕僚师爷弥补。同样，比较今天，他们亦有优点，就是有正规、系统、主流的道德修养和人文教养。所以，好的司法人员能做到情、理、法的统一。今天在对司法人员的道德修养和文化教养方面，除了政治思想和职业道德外，古代做人和做官的道德，即“五常”和部分“官箴”依然有价值，还有古代要求司法人员对人情世故的通晓、明达亦是有意义的。这样，如果现在的司法人员，能在专业精通的基础上，提升自己的道德修养、人文关怀和文化教养，就有可能做到现代版的法精、理通、情达的统一，从而使司法裁决既严格依法又合情合理，最终达到“案结事了”的效果。即使不能完全做到，至少亦是努力的方向。事实上，这正是我们推进司法改革、追求司法文明的题中应有之义。

【注释】

[1]张中秋，法学博士，中国政法大学法律史学研究院教授，博士生导师。

[2]参见张文显主编：《法理学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第252页。

[3]参见张中秋：《中西法治文明历史演进比较》，载《南京社会科学》2015年第5期。

[4]“天罚”是指奉天罚罪，“神判”是指假借神意审判。天罚神判在夏商时期主要通过占卜来进行。

[5]“五听”是辞听、色听、气听、耳听、目听的简称。它是中国古代司法官员在审理案件时通过观察当事人的表现和心理活动来作出判断的五种方法。这种审判方式始于西周，对后世亦有影响。

[6]参见《左传·昭公六年》所载：“昔先王议制以制，不为刑辟，惧民之有争心也。”又见（元）马端临：《文献通考》，卷一百六十二《刑考一》，中华书局2011年版，第4854页所载：“临事制刑，不预设法也。法预设则民知争端。”

[7]关于司法理念的讨论，参见王申：《理念、法的理念——论司法理念的普遍性》，载《法学评论》2005年第4期。

[8]参见高明士：《东亚传统法文化的理想境界——“平”》，载台湾《法制史研究》2012年（总）第23期。(www.xing528.com)

[9]语出《四库全书总目·唐律疏议提要》，转引自（唐）长孙无忌等撰：《唐律疏议》（刘俊文点校），中华书局1983年版，第677页。

[10]譬如，在传统中国身份法中，一般情况下是等者同等、不等者不等，亦即同辈分的同等、不同辈分的不等，这体现了合理正义观；但是在变化了的或者说具体的情形下，身份法中的等和不等又是相对和变动的，例如，相对于子女，父母是同等的，但父母作为夫妻之间又是不等的；同样，相对于父母，子女是同等的，但子女作为兄弟姊妹之间的长幼又是不等的，这就是等者中有不等、不等者中又有同等的动态的合理正义观。

[11]譬如，《尚书·吕刑》中所说的“刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要……非佞折狱，惟良折狱，罔非在中”就是这个意思。

[12]参见张晋藩：《中华法制文明史》，法律出版社2013年版，“夏商周司法制度”部分。

[13]参见张中秋：《中西法律文化比较研究》，法律出版社2009年版，第296～298页所载唐、明、清三朝国家机关与权力结构示意图。

[14]（唐）长孙无忌等撰：《唐律疏议》（刘俊文点校），中华书局1983年版，第561～562页。

[15]初审。一般发生在地方的命盗案件，由州县开始初审，勘验尸伤现场，而后呈报府或直隶州审转复核。审转复核。对于刑事案件逐级向上报审，清代称为“审转”。州县初审后，审转至府、按察司，再到督抚。下一级的拟律，成为上一级审判的基础。督抚具题。死刑案件审转复核至督抚，督抚直接向皇帝“具题”，类似于今结案报告。三法司核拟。各省具题的死刑案件，先经内阁票拟，进呈皇帝，皇帝依例传旨“三法司”核拟具奏，案件遂发刑部。所谓“核拟”，主要是对京师以外地方的案件进行复核（京师的死刑案件由刑部直接审理，题奏皇帝），提出立决或监候的明确意见，然后由刑部领衔，都察院、大理寺会签。再具题。三法司会签后，再向皇帝具题，对一般的命盗案件，内阁例行票拟，皇帝在三法司题本封面“批红”——即用朱笔批写“圣裁”。皇帝的批红，是清代死刑案件的终审决定。立决案由刑部“钉封飞递各州县正印官或佐贰，会同武职行刑”，死刑执行完毕须上报备案。监候案则由初审州县负责监押人犯，候秋审再定。

[16]近年来，一些法律史学者开始关注这一领域，并发表了一些重要的研究成果，其中代表性的有陈锐教授的系列研究成果和英国学者马若斐教授的研究成果。如陈锐教授的《唐代判词中的法意、逻辑与修辞》（载《现代法学》2013年第4期）、《宋代的法律方法论——以〈名公书判清明集〉为中心的考察》（载《现代法学》2011年第2期）、《从“类”字的应用看中国古代法律及律学的发展》（载《环球法律评论》2015年第5期）等；又如马若斐教授的《南宋时期的司法推理》（载张中秋主编：《道与法——中国传统法哲学新探》，中国政法大学出版社2016年版）。此外，还有何勤华教授的《宋代的判例法研究及其法学价值》（载《华东政法大学学报》2000年第1期）；王志强教授的《清代成案的效力和其运用中的论证方法——以〈刑案汇览〉为中心》（载《法学研究》2006年第6期）；陈新宇博士的《比附与类推之辨：从“比引律条”出发》（载《政法论坛》2012年第2期）；胡兴东教授的《中国古代判例法运作机制研究——以元朝和清朝为比较的考察》（北京大学出版社2010年版）。

[17]这里我引用和推荐陈锐教授的观点，他认为：“宋代名公们的断案模式大致属于法律论证模式，经常运用的法律方法主要有演绎论证、类比论证以及价值衡量等。与西方法律论证方法相比，这些论证方法虽然形式方面不及西方的逻辑，但却有着‘学理的基本，而没有形式的累赘’。由于中国传统思维方式带有整体性特点，因此，中国传统的法律思维模式亦带有整体性特点，具体表现为整体论的法律观、整体论的司法观以及整体论的法律方法论。这种整体性的思维模式与西方的分析性思维模式相比，并不显得落后，亦不是‘不合逻辑的’。”参见陈锐：《宋代的法律方法论——以〈名公书判清明集〉为中心的考察》，载《现代法学》2011年第2期，第36页。

[18]参见张中秋：《概括的传统中国的法理观》，载《法学家》2010年第2期，“法观念”部分。

[19]笔者曾仔细研读《明公书判清明集》，发现其中绝大部分判决，都是先围绕着情、理、法进行辨析和推导，但最后的判决亦都是依法或据律酌情作出的，其判决体现了法、理、情，或者说法意与人情的辩证统一。较典型的这类判词，参见中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室点校：《明公书判清明集》，中华书局1987年版，第100～102、124～126、175～176、215～216、348～349、501、602～603页。当然，亦有法、理、情不能协调的，如第164～165页的判词（对其分析见该书第664～668页），但总体上这种情况较为少见。

[20]参见张中秋：《传统中国法的道德原理及其价值》（载《南京大学学报》2008年第1期）和《传统中国法的精神及其哲学》（载《中国法学》2014年第2期）。

[21]当然，我这样说是有前提的：一是今天的司法文化建设不单纯是对中国优秀传统法文化的吸收，而是要与当下中国实践的和人类优秀的司法文化相结合，镕铸成一个既有中国特色又切合当下还与人类司法文明相通的现代司法文化。二是提倡吸收中国优秀的传统法文化，提升司法人员的道德修养、人文关怀和文化教养，并不意味着对现代道德修养、人文关怀和文化教养的排斥与替代，相反是要将两者有机地结合起来，以达到相互补充、相互为用的效果与目的。三是所有的司法文化建设都是为了司法公正和法治中国的实现，这是最重要的。所以，司法文化建设不仅不能削弱法治精神，相反应该有助于法治精神的加强，具体就是要形成这样的司法文化，即对司法人员来说，精通法律和依法办案始终是第一位的，司法人员的道德修养、人文关怀和文化教养，首先是在这个前提下和过程中发挥作用；其次是在法所不及或法、理、情冲突的情况下，再起到某种补充和衡平作用。这样，我所提出的现代版的法精、理通、情达的统一，才有可能成为发挥正能量的理想的机制。