德国与法国法系对比：中华法系的现代意义揭示

从历史来看，中华法系作为一种原生法律体系已经不复存在。然而，这种人伦法是否具有现代意义呢？这无疑是摆在中华法系研究者乃至所有人面前最为困惑的问题。随着现代化进程的展开，近代以来中国已经展现出与以往不同的国家和社会形态，法律领域亦随之而发生了激烈的变迁。在这种新的历史条件下，当代中国法律体系显然不可能恢复既有的中华法系的形式。目前，不少学者开始重新挖掘中华法系的现代性，如“新中华法系”^[25]、“新的中华法系”^[26]等。然而，此类研究往往侧重于中华法系的精神层面分析，陷入思想史研究的窠臼，难以挖掘中华法系的现代意义。例如，中华法系在法律形式上强调德刑关系和礼法关系，但是近代以来的法律体系已经发生了深刻的转型，那么，“德”、“礼”、“刑”、“法”的现代性在何处呢？如果肯定其现代性，那么其又如何体现在当代法律实践中呢？诸如此类问题的产生原因还是当代人用西方化的思维和话语来认识中华法系。实际上，中华法系作为一种原生法律体系，在路径上是自成一体的，其无所谓现代性。然而，近代以来以西方宪法为代表的理性法律传统的引入使得原生法律传统不断被边缘化，并被迫接受前者的裁决。不过，“越来越多的观点认为，西方宪法虽然存在至今，但它并不能够承担此角色。它在渊源上的排他性和所使用的逻辑，都使它更多地成为压制其他传统的工具，而非调和它们的充分手段。这一切绝不是那些宪法学家们的过错，他们有时甚至是在创造奇迹，错的原因就在于将一种传统提升到制度上支配着其他传统。国家系统不能够容忍其他系统在它内部产生的可能性；这就是系统化思考的本性。系统必然对构成它的互动因素进行控制”。^[27]基于此，要考虑中华法系的现代意义，就必须从制度层面来考察不同法律传统在现行系统中的定位。一方面，随着理性法律传统的引入，当代中国法律体系已经引入了一种新的法律传统，对此，在理论上毋庸讳言。另一方面，中华法系作为一种原生法律传统并不会消失，因为“人的理性以不同程度存在于所有传统当中，传统中的整个信息经常性地被审查、评价和持续沟通”^[28]。所以，对于当代中国法律而言，“德”代表着原生法律传统，而“法”代表着理性法律传统。“依法治国”和“以德治国”的结合体现了两种法律传统在制度层面的正当性认可。要理解“德”和“法”之间的关系，必须回归法律传统的原点来认识，而不是将法律传统的变态视为常态。具体来说：

首先，“德”和“法”处于不同的层次。对于当代中国人来说，“德”常常被视为现代意义上的伦理或道德，而“法”则被视为一种惩罚性规范。这种观念一方面展示了原生法律传统的特点，另一方面又忽视了现代法律传统的特点。中华法系之所以被视为一种人伦法，原因在于其关注的焦点是人与人的关系，如君臣、父子、夫妻等。而现代法律传统则关注的是人与物的关系，如债权、物权等。这种出发点的差异导致这两种法律传统处于不同的层次之上，彼此之间并无优劣之分。所以，徐道邻认为：“在礼教的法律观中，人与人的关系重，所以以社会本位，而刑法为中心，而行政法官吏法次之。在权利的法律观中（罗马法系），人与物的关系重，所以以个人为本位，而债权法为中心，而继承法诉讼法次之，而自然走向形式主义。”^[29]正因为两种法律传统之间的差异，因此，当代中国法律体系虽然已经转变为一种以人与物的关系为基础的法律传统，但是原生法律传统的力量依然存在，从而呈现出复杂纠葛的形态。

其次，“德”和“法”生发路径不同。上述两种法律传统的差异并不意味着彼此冲突。从前述中华法系的历史演变来看，其有常态和变态两种类型。实际上，现代法律传统亦不例外，其突出表现在忽视了人与人关系的现实性，而将人与人的关系转变为人与物的关系，从而使法律关系分析抽离了人的存在。因此，代表原生法律传统的“德”和代表现代法律传统的“法”所生发的路径是不同的，前者更多的是内省式的，而后者更多地表现为外在式的。“德”的生发路径并不是通过单向性方式展开，其要求每一个人承担自己的责任，无论在家庭、社会、公务关系中，这种责任所表达的价值观念是有差异的。就古代而言，君有君的责任，臣有臣的责任，民有民的责任。无论处于何种社会地位，每一个人均应该接受这种地位所要求的责任。这种责任不需要外在规范的压力，而是基于自身意识的觉醒。在这种条件下，无论是血缘关系还是非血缘关系，均有相应的位置。这种关系的处理是双向的，而非单向的。例如，帝国时期君臣、父子、夫妻、良贱、官民等关系均体现了单向性，恰恰是违背德、礼的本意的。对于当代中国而言，这种自我担当的责任意识恰恰是“德”所要求的。正因为如此，王岐山在2014年10月25日中央纪委第四次全会上的讲话中提道“中华传统文化是责任文化，讲究德治礼序”，可谓一语中的。问题的关键在于防止“德”与“礼”的分离，使“礼”沦为一种形式性的礼仪。同时，“法”的生发路径则是单向性的，这种单向性体现在一方履行权利义务往往是在另一方的要求下进行的，如违反彼此之间的约定或者要求，则通过外在的强力强迫其服从之。从这一个层面来看，“德”显然比“法”对人的要求更高。(https://www.xing528.com)

最后，“德”与“法”互相配合。正因为“德”和“法”的生发路径不同，因此，其并不是相互冲突的，而是可以相互配合的。“德”需要通过激发人的积极性来实现自我的责任，这就要求每一个人具有良好的修养。通常来说，这种“德”的实现是通过教化来实现的。然而，这种教化并不是通过命令式或强迫式灌输（如帝国时期意识形态化的礼教）来实现的，而是彼此之间的示范来实现的，否则，“德”的可持续性就必然大打折扣，不具有内生性。而“法”的实现通过外在约束来展开的，使法律主体的权利义务在法律关系中得以明确。这种权利义务的实现一旦获得了法律主体的责任意识的支撑，将使法律关系的实现更为顺畅。与此同时，“法”也可以将社会正常运转所需要的最基本的道德要求纳入法律之中，转化为权利义务。在这种情况下，“法”不再表现为强制化的人伦法，而是建立在一种区别于“德”的正当性基础上的理性法。正因为如此，“德”和“法”可以实现互摄。