中华法系的历史形态：常态与变态的角度探讨

显然，中华法系特质的简单化归纳方式并不是毫无疑问的。无论是法系论还是文化论，其均存在着以偏概全的倾向，使人们往往忽略了历史的复杂性，沦为想当然的思维模式之中。在中华法系研究中，众多学者从不同侧面概括彰显了这种思维方式。对此，笔者亦不例外。一方面，其往往集中关注秦汉至明清时期的中华法系演变，尤其是法律体系和法律观念；另一方面，其往往根据自己立论的观点来选择能够佐证观点的历史材料，而这些材料跨度长、形式不一且非常有限。于是，中华法系就被当代人学术建构成当代人想象的形象。需要注意的是，上述做法事实上在西方学者对中华法系研究中也存在。^[11]这种做法使当代人对中华法系得出两个不同的面相：肯定论者将中华法系建构成一种正面形象，而否定论者则将其建构成一种负面形象。正因为如此，在认识中华法系的特质时必须立足于当时语境来分析，而不能基于当代的历史想象来叙述。对此，笔者所提出的人伦入法的观点亦不例外。从历史来看，中华法系按照国家形态分期大致可以分为以下四种类型：

第一种历史类型是前国家时期的中华法系。所谓前国家时期，通常是指原始社会时期，大致对应于中国历史上的尧舜禹时代。尽管原始社会并不具备进入阶级社会后的法律形态，但是这并不能否认其具备相应的社会规则。而对这种社会规则的认识就构成了中华法系的“原生法律传统”。“原生法律传统只是随着人类经历的增多，依靠口耳相传和主观记忆而逐渐形成。”^[12]这种原生法律传统很大程度上是通过神话传说得以表达的。对此，虽然通过语言文字的释读来揭开中国法律起源之谜是一个路径，但是却远远不够。对此，武汉大学法学院陈晓枫教授早在20世纪80年代末到90年代初就提出了中华法系作为一种原生法律传统所具备的特征，即“德”“刑”体系。一方面，“德”本来是氏族习惯法的概称，其产生于氏族的共同祭祀，通过“德”制规范实现的社会控制具有整体调整和综合强制的特色。^[13]另一方面，“刑”是不同于“德”制规范的另一种行为规范，其来自于代表南方文化的蚩尤集团，这种行为规范按照地域管理居民并以刑罚的使用作为事后惩戒来指示行为方向，形成了一种不同于宗法拟制的法律形态。^[14]这两种行为规范体系在部落征战中逐渐融合，形成了“德刑双构”^[15]体系。这种体系基本奠定了中华法系的基本形态。需要注意的是，由于这一阶段，“德”并不仅仅是后世的伦理观念，而是为当时人们所遵循的习惯法，因此，“德”不仅是价值观念，而且是行为规范，实现了高度统一。而在“刑”的体系中，“在刑书的效力范围以内，适用于任何人，它以地域管辖为原则，对行为主体实行了完全的抽象，它单纯以刑罚为手段可以不借助任何血缘组织关系实施”。^[16]因此，“实际上，苗民之刑是一种以刑罚强制保障其实现的行为规范体系。较之中原部族之‘德’，远为先进”。^[17]由此可见，人伦入法在这一时期实际上表现为“德”和“刑”的融合，人伦集中体现在“德”的范畴之中，“德”最初并没有“刑”的惩罚方式，但是随着两者的融合，“德”规范体系也开始纳入了“刑”的内容。正是这种形态影响了后世。

第二种历史类型是邦国时期的中华法系。所谓邦国时期，通常是指奴隶社会时期，大致对应于夏商周春秋时代。作为一种新国家形态的出现，史学界将其开端定于夏启时期。对此，陈晓枫教授指出，虽然夏启开端说可谓通说，但是其仅仅用权位禅让或者家传作为界分标准，并不能印证国家起源的“公共权力”说和“地域管辖”说，因此，其提出了夏启钧台作享这种盟会方式作为证明，通过这种方式构建出表面上宗法控制而实质上暴力控制的国家形态。^[18]在这种国家形态下，中华法系开始出现了一种新的行为规范体系，即“礼”，并逐渐取代了“德”的地位。对此，陈晓枫教授认为：这一时期，礼“同时兼有主体内省的道德强制特色和外部行为调节的法律强制功能，于是，自然上升为德、刑之间的中介性行为规范层次，合‘德与刑’，具有伦理和刑法的双重结构”^[19]。由于“刑”的行为规范体系依然存在，因此，就形成了礼刑并用的法律体系。这里需要注意的是，礼本身包含着刑罚惩治方式，即礼内之刑，这与礼外之刑是有差异的。对此，陈晓枫教授针对刑施于大夫现象认为：“‘大夫’也不乏受刑的记载。这里以礼制为行为准则，是因为‘礼’本身就规定了刑罚强制的保障手段。这种‘刑’不同于‘刑书’之刑，是礼内之‘刑’。”^[20]因此，礼刑关系依然保留着德刑的双构体系。此外，这一阶段的礼具有不同于后世的一些特征。对此，法学界通常将礼视为一种特权或者义务。实际上，近期有学者注意到夏商周时期古礼包含着双重性质即等级与对等。^[21]前一种性质在研究中已经成为共识，但是对于后一种则认识不够。“所谓对等意指在行礼时，参与者应遵守礼制并通过礼仪行为使各方处于相当的实际境遇中。”^[22]这种对等性不同于现代所讲的平等性，而是一种更为现实的平等性，因为其必须肯定双方的平等地位才能进行交往，否则就缺乏了基础条件。在此基础上，其并不要求绝对的平等，而是根据人的身份来决定双方各自的权利义务。也就是说，身份不同，所享有的权利不同，所应尽的义务也不同。因此，在礼的行为规范体系下，君臣、父子、夫妻、兄弟等关系均有相应的价值范畴，这种价值范畴不是单向性的，而是双向性的。例如，臣对君要有礼，君对臣也要有礼，如果不遵守，双方均属违礼行为，否则就是一种侮辱行为，会遭到舆论乃至惩罚。同时，需要注意的是，从法律文化角度来看，虽然形成了礼刑体系，但是前一阶段的“德”观念依然对礼刑体系发挥着潜在影响。从法文本来看，其有礼典、刑书，但是从文本之外来看，其具有德性原则来选择，从而在文本和观念层面也形成了双构关系。^[23]

第三种历史类型是帝国时期的中华法系。所谓帝国时期，通常是指封建社会时期，其相对对应于秦汉至明清时期。不过，由于战国时期已经出现这种国家形态，所以可以将战国时期划入此一阶段。此一时期国家形态具有两大特征：一是君权的扩张；二是官僚制的形成。尽管秦帝国一度实行一断于律的以法治国体制，但是这种唯法是从的体制并未持续很久，就开始了通常所说的法律儒家化的趋势。从总体来看，自商鞅改法为律之后，中华法系表现为礼律结合的行为规范体系。随着帝国体制的强化，人伦关系虽然在法律中依然得以强化，但是这种强化更多地表现为一种单向性，其集中体现在“三纲五常”之中。这样，人伦关系如君臣、父子、夫妻、官民等关系均表现出单方面的服从关系，不再具备古礼所具有的对等性。因此，人伦关系的扭曲使得表面上维持着礼法关系，但是在内容上已经背离中华法系德和礼相为表里的本意，呈现出中华法系的第一种变态。更为重要的是，即使存在明文的礼制和律制下，前一阶段所形成的文本和观念的双构关系依然发挥着作用：“这个行为规范体系结构上的深远影响是，后世的法律体系在创制和运行时也呈现出相同的结构特征，经义、天理、人情观，作为行为范式，通常是独立于法律体系之外的，但它们又深刻作用于法律体系自身，通过法律原则和法解释机制，达到自身的实现。”^[24](www.xing528.com)

第四种历史类型是“民国”时期的中华法系。所谓“民国”时期，并不是指近代中国的一个历史分期，而是一种新的历史形态，可以将辛亥革命以后的近代历史时期视为此种历史形态。在这一阶段，由于西法入侵和疑古思潮的盛行，人伦关系被认为不利于现代化的需要，从而使其遭受到严峻的考验。这种质疑一方面有助于打破帝国时期的单向性人伦关系，但是另一方面也使得双向性人伦关系面临着坍塌的危险。传统的礼和律不再被视为法律形式，要么沦为习惯民俗，要么被废改。这样，人伦入法所展现的德刑、礼刑、礼律体系通过西法引入已经不再具备正当性。这可以视为中华法系的第二种变态。

由上可见，尽管中华法系始终强调人伦的重要性，但是在形态上却有常态和变态之分。问题在于，对待一种已经消失的法律体系，我们应该如何来认识？笔者以为，这就需要理解“德”和“礼”的真正内涵。目前，“德”往往被视为一种伦理观念，而“礼”则被视为一种呆板的行为习惯。更有甚者，将“德”、“礼”视为一种与现代格格不入的东西。然而，从中华法系早期来看，“德”、“礼”本身既是一种价值观念，也是一种行为规范，其不仅有权利，也有相应的义务。因此，用权利和义务概念是难以描述“德”、“礼”的特点，笔者以为可以用责任概念来描述。也就是说，每一个社会角色在礼的规范体系下都具有特定的权利和义务，也有特定的责任。同时这种权利义务责任是建立在对等，而不是平等的基础上的。在某种意义上，对等蕴含着平等。这种对等不仅意味着承认权利义务责任，而且也要履行一定的程序，因而具有一定的形式性。因此，中华法系所塑造的秩序形态可以简称为人伦秩序，这种人伦秩序具有一种对等性，蕴含着权利、义务、责任、程序、形式。如果违反了这种对等性就会产生不利后果。随着时代的变迁，德和礼的分离使礼演化为一种身份特权，从而远离了德性要求。因此，在评价中华法系时不能用现代的眼光来看待，而必须从其自身的演化逻辑来判断。