抵押权的法律规定和实际申请问题分析

（一）抵押财产范围

根据《物权法》（全称为《中华人民共和国物权法》，以下均为简称）第一百七十九条的规定，抵押权是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，当债务人不履行到期债务或出现当事人约定的事由时，债权人就该财产优先受偿的权利。其中，提供财产抵押的是抵押人，债权受到担保的债权人是抵押权人，提供担保的财产是抵押财产。抵押权人直接对抵押财产所享有的权利，可以对抗财产的所有人及第三人。抵押权设定后，抵押人不必移转对抵押财产的占有，抵押财产仍继续由抵押人占有、使用、收益，甚至于一定条件下的处分。抵押财产应该属于债务人本人或第三人所有或有权处分的特定财产。抵押财产属于第三人所有时，在该项财产上设定抵押须征得第三人的同意。如成年子女将其父母的房屋设定抵押，要征得父母同意。

根据《物权法》第一百八十条的规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（1）建筑物和其他土地附着物；

（2）建设用地使用权；

（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（4）生产设备、原材料、半成品、产品；

（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（6）交通运输工具；

（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

根据《物权法》第一百八十四条的规定，下列财产不得抵押：

（1）土地所有权；

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（5）依法被查封、扣押、监管的财产；

（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

（二）抵押权登记

依照法律，不动产或者权利抵押应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。如果抵押登记未办理的，抵押权未设立。比如抵押房屋的，要到不动产登记机构办理抵押登记，如果没有办理抵押登记，即便债权人拿有债务人交付的房屋产权之类的证书，都不产生抵押效果，债权人对该房屋不享有抵押权。(www.xing528.com)

依照法律，将动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。也就是抵押权以当事人之间的抵押合同而设定，但是没有进行登记，抵押权仅存在于当事人之间，对善意第三人不发生效力，被当事人所承认的抵押权不得对抗该善意第三人。未登记的情况下，若抵押人将抵押财产转移，对取得该财产的善意第三人，抵押权人无权追偿，只能要求抵押人重新提供担保，或者向债务人主张及时清偿债务。

法律对抵押未做明确规定的，当事人可以自愿办理抵押物登记，登记部门是抵押人所在地的公证部门。当事人不办理登记的，不得对抗第三人。

（三）抵押相关规则

（1）抵押物的保全权。《物权法》第一百九十三条规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”但如果造成抵押财产价值减少、损毁灭失不是抵押人的过错，如地震、失火、被盗等，此时可根据《物权法》第一百七十四条的规定，抵押权人可就抵押人获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

（2）抵押人对抵押财产的处分权。《物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

生活实例

2012年9月，某养牛场向典当公司借款205万元，孙某为该笔借款提供抵押担保，与典当公司签订《房屋抵押合同》和借据，约定将其个人名下的一处房屋用于抵押担保借款。随后，孙某与丈夫张某向典当公司出具了房地产抵押物清单及财产共有人同意抵押意见书，约定孙某与张某作为财产共有人，自愿将该房产用作抵押担保，并分别签字、捺指印。2013年1月，典当公司对上述房屋办理了抵押登记手续。2016年1月，因养牛场无力偿还借款，典当公司诉至法院，要求孙某承担担保责任。随后，法院又收到了孙某的起诉书，要求确认抵押合同无效，原本清晰的案件竟出现了让人意想不到的转折。孙某自称从未与典当公司签订过抵押合同，直至典当公司起诉才知道此事，是丈夫张某以她的名义与典当公司签订的房屋抵押合同，因该房屋系其婚前个人财产，丈夫张某无权对外抵押。但典当公司坚称抵押合同是孙某本人所签，抵押合同真实有效。庭审中，双方就抵押合同等文件中的签字和指印是否孙某本人作为争议较大，于是申请进行鉴定，经鉴定，认定《房屋抵押合同》等四份文件中的签字和指印均不是孙某本人所为。

案例分析

债务人在未经第三人同意的情况下，擅自在第三人所有的财产上设定抵押担保，该抵押合同是否有效？

法律规定

1.《中华人民共和国物权法》

第一百七十九条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

第一百八十条规定：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；……。

法律讲解

根据《物权法》的规定，债务人向债权人提供抵押时，抵押物属于第三人的，应该征得第三人的同意。而涉案房产证上明确载明该房屋的所有权人为孙某，并未反映有共有关系存在，典当公司对该房屋的抵押行为理应取得孙某的同意。从现有证据来看，孙某并未在房地产抵押物清单、财产共有人同意抵押意见书、《房屋抵押合同》、借据等证据材料上签名、捺指印，而典当公司也未能提交其他证据证明孙某已经同意或者授权张某用该房产进行抵押担保。同时典当公司作为上述材料的保管人，一直主张上述材料中孙某的签名是本人所签，该主张明显违背客观事实，由此可见典当公司在本案中不是善意第三人，故张某一方私自为涉案房屋设定抵押的行为不具有法律效力。张某以孙某名义同典当公司之间签订的《房屋抵押合同》无效。

注意事项

债务人为债权人的债券设定抵押担保时，其间的抵押物可以属于债务人本人所有，也可以属于第三人所有。但如果是属于第三人所有，债务人在向债权人设定抵押担保时，应该取得第三人的同意。在未取得第三人同意的情况下，除非债权人证明自己的善意无过失，否则抵押合同无效。