对民事诉讼中的当事人可以进行拘传并将拘传规定于民事诉讼强制措施的立法之中,是具有中国特色的一项司法制度。而拘传的前提是被拘传者“不到庭,不能查清案件事实”,这也就意味着裁判的确立,必须建立在事实查清的基础上,换言之,这也就意味着我国民事诉讼中证明责任裁判法理的缺失,或者是虚置。[13]当事人未有正当理由不到庭是懈怠行使诉讼权利的行为,从比较法的视域考察,原告不到庭按照撤诉处理;而对于被告无正当理由拒不到庭,主要有以下几种典型性立法例:《法国民事诉讼》第471、472、473、474条规定了被告不出庭的具体适用方式[14],即一般情形之下的缺席判决制度;根据《美国联邦民事诉讼规则》第55条第1款规定以及该条第2款规定,[15]学理上将其概括为“不应诉判决”,这种判决对于不应诉方而言具有一定的惩罚性。《英国民事诉讼法》第12章专门规定了被告缺席情形下的判决,做法与美国类似,即法院支持原告的诉请,判令缺席方败诉。[16]韩国“自2008年12月26日通过民诉法的修改后,诉讼程序的中心由辩论准备程序改为辩论期日”,在辩论期日被告不出庭,法院可直接作出“无辩论判决”,判决原告胜诉,但基于“对审原则(公平审判原则)”,当事人因“不归己的事由未出庭辩论或因诉讼代理人未出庭辩论而引致败诉的,……法律允许当事人通过上诉或再审获得救济”。[17]
通过考察,原告不到庭按照撤诉处理,而对于被告缺席可对被告作出缺席裁判是各个国家和地区的通识,只是被告缺席后再根据被告缺席是否有正当理由而决定是否赋予缺席方以上诉权或者再审诉权即可,完全没有必要在民事诉讼活动之中对于原告和被告实施拘传。(www.xing528.com)
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