体系化建构：我国民事诉讼强制措施的研究与探讨

（一）弱化民事诉讼中职权主义诉讼理念^[7]

民事诉讼总体上可以分为当事人主义与职权主义两种诉讼模式。所谓当事人主义，指民事诉讼的审理所需内容资料及审理的技术程序，全部由当事人主导。反之，审理民事诉讼所需资料内容及技术程序，全部由法院收集提出后指挥领导的称为职权主义。现在几乎已经没有采取极端的当事人主义或者职权主义的国家或者地区。当事人主义一般会导致使诉讼拖延，无法迅速结束，不合诉讼经济的要求。职权主义最大的弊端为违反私法自治原则，将民事诉讼与刑事诉讼同视，当事人一旦起诉，立即丧失自主权，不能自由决定处分自己的权利。德日以及我国台湾地区均采折衷的立法模式，即诉讼审理所需内容资料的主张与收集方面，概由当事人自行设法采主导角色，至于诉讼系属后的审理技术程序方面，全部由法院指挥领导为原则。诉讼审理所需内容资料的主张收集及提出，是诉讼程序的重要组成部分，此部分的主导权操控在当事人手中即为当事人主义，反之则为职权主义。

在具体诉讼程序的推进方面，理论界又将诉讼程序分为当事人进行主义与职权进行主义两类。当事人向法院起诉或上诉后，诉讼程序如何进行的决定及主宰权限归当事人称为当事人进行主义。反之，进行诉讼程序的主宰领导权在法院则称为职权进行主义。现在大陆法系的民事诉讼，固然采处分权及辩论主义为原则，但对于当事人起诉或上诉后的诉讼程序进行，却以采取职权进行主义立法更为普遍，而以当事人进行主义为例外。原因在于当事人进行主义容易拖延诉讼，造成法院及双方当事人的诉累，不符合诉讼迅速经济的要求。《德国民事诉讼法》于1909年以前，由于受《法国民事诉讼法》影响，当时对于送达工作采取当事人进行主义，而由原告及被告自行负责。以后一律改由法院依职权送达，且法院期日指定及传唤与期日出庭的决定诉讼行为，也全部改由法院为主宰决定。立法者采取职权进行主义，与促进诉讼迅速问题紧密相关，且与福祉国家的法治思想关系密切。德国现行立法大幅度采用职权进行主义原则，制定所谓简化草案。

现行的民事诉讼模式，总体而言应该说是属于职权干预主义的一种类型，这绝对不仅仅是一种民事诉讼法学理论上的假设，而是对于我国民事诉讼立法的一种历史考察，同时又是一种我国民事诉讼当下情形的现实的考证。我国民事诉讼强制措施从性质上并不是独立的诉讼程序，仅仅是一种诉讼程序的保障程序，但是职权主义色彩依然存在。在民事诉讼强制措施程序的推进方面，我国民事诉讼强制措施显然毫无疑问应该归属于职权进行主义。而市场经济体制是一种平等经济形态，强调私权利保护的本位主义，弱化法院职权，加强民事诉讼中当事人的权利有利于司法体制与经济体制两者之间的良性互动与协调。强调弱化法院在民事诉讼中的职权主义行为是完善民事诉讼强制措施制度的前提和基础。弱化民事诉讼程序中法院的职权绝对不意味着人民法院在诉讼制度的建构上权威性的降低，原因在于人民法院的最终权威性绝对不在于人民法院在我国民事诉讼立法和民事诉讼司法实践中权力的扩大还是缩小，而是来源于法院行使民事诉讼案件审理中审判权的正确性、公开性和公正性。

（二）民事诉讼强制措施立法的精细化

基于1982年《民事诉讼法（试行）》以来的历史惯性思维，笔者仍然主张民事诉讼强制措施的立法体例采用专章式规定，只是民事诉讼强制措施的立法规定应该更加精细化，具体而言，应该对法院在诉讼进程中所采用的民事诉讼强制措施进行适当的限制并建立制度化的约束机制，使得每一种具体的民事诉讼强制措施更加明确化、具体化、精细化。

1.将违法构成和处罚明确化，使得处罚的幅度趋于合理化

在民事诉讼立法对于民事违法行为进行分类的时候，要按照行为人违法行为过错的大小以及违法行为的严重程度来进行划分；在民事诉讼立法明确界定了违法行为特征之后，立法绝对避免使用“情节严重”“其它方法”等语义含混、语焉不详的立法用语；在具体适用民事诉讼强制措施具体种类对于行为主体科处处罚的时候，立法上尽量不使用“可以”，而应该多使用“应当”这样的有利于确定具体使用标准、同时限制司法自由裁量权的立法术语。

2.对妨害民事诉讼行为的理论分类

对于妨害民事诉讼行为的理论分类现状，《民事诉讼法》第110、111、112、113条采取列举式的方式规定了个人妨害民事诉讼行为的种类；第114条采取列举式的方式规定了单位妨害民事诉讼行为的种类。目前我国民事诉讼理论界也鲜有对妨害民事诉讼行为的分类，更谈不上统一的划分标准，笔者试提出以下分类标准以求对妨害民事诉讼行为进行整理归类。民事诉讼理论方面，就需要对于妨害民事诉讼行为进行精细化分类。根据妨害民事诉讼行为的内容性质或者说侵害行为针对的对象不同分为三类，即妨害民事诉讼秩序行为、影响案件审判公正行为、侵害（伤害）案件相关人员的行为。

3.严格民事诉讼强制措施适用程序

主要应该从以下几个角度予以展开：严格罚款、拘留决定书的批准与具体适用程序，具体适用程序是对于有关的强制措施适用立法要明确作出法院需要处罚调查取证的程序；立法应明确规定民事强制措施适用时候的批准的法定期间与标准；立法应明确规定民事诉讼强制措施处罚的执行程序；此外，应合理延长被采取民事强制措施者申请复议的期间，并且通过民事诉讼立法或者司法解释的形式，明确规定民事诉讼强制措施复议受理的期间和内容。同时应当考虑建立民事诉讼强制措施处罚适用方面的公开制度和法院违法适用民事强制措施时候的处罚的司法赔偿制度。^[8](www.xing528.com)

4.适当限制民事诉讼强制措施的适用范围和适用种类

我国民事诉讼强制措施适用范围的立法本意过分倾向于对法院和法院司法人员的尊重，应该向兼具私法秩序的维护与尊重当事人诉讼权利进行转化。在这一理念的指导之下，民事诉讼强制措施应该从以下几个方面予以制度上的调整：

第一是删除不符合诉讼法理的民事诉讼强制措施的一些规定，比如对于诉讼中当事人不到庭参加诉讼的行为，不应再视为妨害民事诉讼秩序的行为，而应当视为当事人对于自己诉讼实体权利和程序权利的处分。第二是拘传制度适用对象的变化，为了保证民事诉讼程序的有序展开和循序渐进地进行，进一步规范和平衡妨害民事诉讼秩序的行为，明确规定对于诉讼过程中的证人、鉴定人不到庭可以采取的民事诉讼强制措施类型。第三是缩减强制措施的种类，明确删除训诫、责令退出法庭等不切实际的民事诉讼强制措施，将上述两类归属到《法院组织法》的范畴，可以将民事诉讼强制措施主要限定在拘传、罚款、拘留这三类。第四是明确和调整现行立法关于民事诉讼强制措施可以适用的对象。在对于各类妨害民事诉讼秩序的行为进行界定之后，尽可能做到对于不同类型的妨害民事诉讼秩序的行为采取不同的民事诉讼强制措施，减少民事诉讼强制措施适用种类方面的随意性以及各自适用范围的不明确性，进一步限制和压缩我国人民法院在民事诉讼强制措施运用方面的随意性的职权。在讨论对于检察人员是否可以适用民事诉讼强制措施时笔者的观点是，不可以采取民事诉讼强制措施，但是对其可以使用程序性制裁。关于民事诉讼强制措施适用的对象范围方面，有妨害民事诉讼秩序行为的抗诉人基于其职务性，也基于宪法对法院与检察院关系的定位，不适宜采用民事诉讼强制措施，但可以对检察人员的程序违法行为进行程序性制裁。所谓程序性制裁，是相对于实体性制裁而言的，具体是指法院对于警察、检察官、法官以及其他与诉讼程序相关的司法活动的人员是否违反诉讼程序，有无侵犯公民权利的问题所作出的专门性裁判活动，^[9]陈瑞华教授的程序性制裁理论针对的对象明显是诉讼活动中的行使司法职能的司法活动人员，这种制裁的结果甚至有可能是刑事责任的承担；如果受诉人民法院本院未参加该案审理的工作人员有妨害行为的，应当适用民事诉讼强制措施的规定，因为此种情形下该法院工作人员并非履行职务的行为；参加本案审理的法院组成人员有妨害民事诉讼秩序行为的，则基于其职务性尊严的保障，法院可以主动适用或者经当事人申请适用回避制度、管辖权的转移制度予以解决，或者可以采用程序性制裁，但是不再适用民事诉讼强制措施；外地法院有妨害民事诉讼秩序的行为，比如拒绝配合送达、调查取证，因为外地法院本身为职务行为，也因为法院彼此之间的司法独立关系，不宜采用民事诉讼强制措施，但是可以运用民事程序性制裁来予以解决。第五是严格区分民事诉讼强制措施中的刑事责任承担问题。对于在民事诉讼过程之中具有妨害民事诉讼秩序的行为并且已经构成刑事犯罪的具体情况下，需要人民法院按照刑事诉讼法的规定追究有关人员的犯罪及刑事责任的时候，将这类不合时宜、不符合诉讼法理的规定从民事诉讼强制措施中予以剔除，不再归属于民事诉讼强制措施的范畴，避免了立法上对于同一问题的重复性规定，进而避免浪费司法的资源。

5.新增“没收”和“指令完成特定行为”两类诉讼强制措施

在未来民事诉讼立法之中非常有必要增设“没收”这一民事诉讼强制措施，制度设计上类似于我国台湾地区的“管收”制度，使得人民法院有正当的法律根据可以针对违反民事诉讼秩序的人的非法所得以及相应的诉讼参与人在实施妨害民事诉讼行为的过程中使用的暴力工具相应地做出有根据的法律处置性行为。

具体而言，没收主要包括责令具有妨害民事诉讼秩序的行为人限期将私自扣押的他人财产返还给财产的所有人或者保管人，法院可以责令行为人限期交出其隐匿、转移的已经被保全的财产，责令诉讼过程中负有特定的保管、管理义务的责任人限期收回被他人哄抢的特定财物，责令民事诉讼之中的有关行为主体限期由法院予以收回已经由妨害主体散发的用以侮辱、诽谤司法工作人员、相应的诉讼参与主体的如传单等类似的书面材料，责令有妨害民事诉讼秩序的行为主体在法院限定的期限之内予以修复遭到行为人毁损的被采取保全措施的责任财产，责令违反诉讼秩序的行为人立即停止一切具有妨害民事诉讼秩序进行的妨害的行为。并且民事诉讼立法或者司法解释应该进一步明确规定：当人民法院作出要求诉讼过程中相关主体完成指定人民法院限期要求的具体行为的命令后，如果负有履行义务的当事人拒不付诸实施，则人民法院可以请他人代为完成或者由法院直接予以实施相应的行为，但是由此产生的相关费用由当事人予以承担。^[10]

6.增强民事诉讼强制措施与法院组织法、刑法的互动

现行的《法院组织法》没有关于法庭秩序维护的规定（我国台湾地区有关法院组织有相关规定：审判长法庭秩序维持权，妨害法庭秩序之处分，如审判长有权命令有关主体退出法庭；令看管至闭庭的；处三日以下拘留或十元以下罚款），因此民事诉讼法是就妨害法庭秩序及妨害民事诉讼正常进行的行为一并规定。就笔者而言，赞同前述兼子一教授的观点：民事诉讼指挥权具体是指民事诉讼进行的过程之中法院（或法官）为了推进民事诉讼的效率，进而在整个民事诉讼的全过程之中（包括执行程序之中）所具有的一项法院的基本职权，但是至于训诫、责令退出法庭等则理论上应属于法庭警察权的调整范畴，^[11]并且对于违反法庭秩序的人，审判长可以予以训诫、责令退出法庭。这在刑事、民事、行政三大诉讼法中具有普遍存在和适用特征方面的共性，因此基于三大诉讼法的共性特征，笔者主张应该予以合并性规定，即规定于法院组织法中，在三大诉讼法之中不再规定训诫、责令退出法庭这一类强制措施。

关于责令退出法庭，如果要保留的话不是所有的妨害民事诉讼秩序的人均可以适用，首先当事人不宜被责令退出法庭；其次行为人为诉讼中当事人的法定代理人的，也不得适用；最后证人也不得适用退出法庭，原因在于证人具有不可替代性。

至于妨害民事诉讼的行为中，有部分行为已构成犯罪的，如《民事诉讼法》第110条聚众冲击法庭的行为，第111条第1至第6项诉讼参与人或者其他人扰乱作证、干扰执行的具体行为，第112条规定了当事人的恶意诉讼、虚假诉讼的行为可追究刑事犯罪责任，分别触犯《中华人民共和国刑法》第145、148、157、167条。但至于其他行为则没有明确的或者针对性的处罚的规定，而且罪名并不能与上述一一对应，比如针对《民事诉讼法》第112条并没有诉讼欺诈罪。对于上述观点进行评价：其一，该学者针对的是民事诉讼法和刑法没有修改之前；其二，抛开具体的民事诉讼法规定的妨害民事诉讼秩序行为涉嫌的具体罪名是什么不谈，该学者犯了研究民事诉讼的人常犯的一个错误，对照2012年新实施之后的《民事诉讼法》，其中《民事诉讼法》第110、111、112条规定了若干种行为，每一种行为都可以对其罚款、拘留，情节严重的都可以追究行为人的刑事责任，那么接下来的问题是：《民事诉讼法》第110、111、112条所规定的这些需要依法追究刑事责任的情形针对的就是具体罪名吗？比如刑法明确规定伪证罪仅仅针对刑事诉讼程序，那么是否意味着民事诉讼中行为主体涉及伪造证据情节严重，需要追究刑事责任，因为刑法所规定的伪证罪仅仅针对刑事诉讼程序，而基于罪刑法定原则民事伪证就不能追究刑事责任了呢？这显然涉及上述三个法条到底是否每一种情形就针对刑法一个具体罪名这一基本问题。大多数民事诉讼法的学者对于上述三个《民事诉讼法》的法条显然采用的是机械式解读：每一项法条描述针对的就是一项罪名，这其实就大错特错了。我国刑法大量存在的是罪状而不是罪名，或者说我国刑法所作的大多数规定均是关于犯罪的描述，比如抢劫致人死亡是一种结果加重犯，其他国家和地区可能将其作为一个独立罪名，但是我国结果加重犯不是一种罪名，仍然要定抢劫罪。而所谓罪名，在我国主要是最高人民法院联合最高人民检察院为了办案的方便，把一些类型化的、刑法所列的罪状按照罪名加以梳理归类，如罗列这几类行为定故意杀人罪而那几类行为应定抢劫罪等。因此民事诉讼法所做出的这些描述，仅仅是描述一种犯罪的具体形态，具体确定哪种罪名那是刑法的问题，《民事诉讼法》上述三条描述的情形与具体罪名完全无关，刑法的规定完全可以涵盖民事诉讼法的规定，并且上述行为如果涉嫌犯罪需要特定机关追究有关人员刑事责任的话，刑事审判机关也完全不会看民事诉讼法是怎么规定这类犯罪的，民事诉讼法学者认为刑法会准用民事诉讼法规定追究犯罪不过是民事诉讼法学者的“单相思”而已。因此如果行为人有上述三法条规定的各种情形出现需要追究刑事责任，直接准用刑事诉讼法、刑法规定即可。这也就不难理解，其他国家和地区妨害民事诉讼行为如果构成犯罪，需要追究刑事责任立法用语采用的是“准用刑法（或者刑事诉讼法）的规定”即可，笔者主张我国未来民事诉讼强制措施修订过程中对这种立法表述予以采纳。

虽然上述妨害民事诉讼的行为有些已涉嫌触犯刑法，但何以仍规定于民事诉讼中，依1982年《民事诉讼法（试行）》立法草案说明：自1982年3月试行以来，在我国人民法院审理民事诉讼纠纷案件的具体过程之中，有的案件诉讼当事人拒不到庭，有的当事人具有伪造、毁灭证据案件的行为，有的诉讼当事人将已被人民法院查封、扣押的财产予以非法转移，有的诉讼参与人甚至聚众冲击、哄闹人民法庭，最终阻碍了法院司法工作人员执行司法诉讼职务的行为等，使得我国人民法院的审判与执行工作不能顺利进行。国家为了维护诉讼过程中人民法院的尊严和民事诉讼的司法秩序，制止民事诉讼过程中发生的妨害民事诉讼的行为，保障整个民事案件审判工作的顺利进行，对于具有诉讼过程中的妨害民事诉讼的行为，赋予人民法院采取相应的民事诉讼强制措施的权力，针对存在的问题，新民事诉讼法采取了本章的各种强制措施。可知刑法处罚对于正在进行妨害民事诉讼行为之行为人是行为后之处罚，但是因为诉讼正在进行之中，因此对于诉讼秩序和法庭尊严之维护无立即明确的效用，从这个意义上，追究刑事责任的民事诉讼强制措施只须作出“准用刑法（或者刑事诉讼法）的规定”即可。