民事诉讼中证人鉴定人出庭作证难度与强制措施的协调策略

如何有效破解证人和鉴定人出庭作证难问题，其他国家和地区的立法规定对于证人和鉴定人可以进行拘传、罚款，为我们提供了有利的借鉴，也提醒我们在民事诉讼强制措施制度与其他民事诉讼制度的协调方面，注意出庭难与强制措施运用之间的关联性。我国民事诉讼强制措施中的对于当事人可采取拘传这一规定，反观其他国家和地区的立法，拘传制度普遍存在，但是针对的对象主要是证人和鉴定人。

法国不存在民事拘传这样的强制措施，证人如果不出庭，主要采用罚款的方式予以惩戒，具体体现为《法国民事诉讼法》第207条第2款规定。^[3]英美法系两大代表性国度英国和美国也没有拘传制度，代之以藐视法庭来对证人无理由拒不出庭以威慑。^[4]与我国大陆地区存在类似拘传制度的代表性国家和地区主要是德国、日本、韩国以及我国的台湾地区。

《德国民事诉讼法》第380条规定了证人不到场的后果，一共有三款规定。^[5]

《日本民事诉讼法》第190条规定，服从于日本裁判权的人有作证的义务。同时第194条规定，对于没有正当的理由而不出庭的证人，由于证人具有不可替代性，因此法院可以强制证人到庭，即拘传。^[6]《日本民事诉讼法》第216条规定了鉴定的方式原则上准用证人询问的方法，鉴定义务和作证义务属于公法上的一般性义务，具体而言包括出庭、宣誓、陈述意见（报告鉴定意见）的义务。在受到法庭传唤而非因正当理由拒绝出庭的时候，准用证人询问的规定，即可以罚款和刑事制裁，但并不准用拘传的规定（《日本民事诉讼法》第194条），^[7]原因在于日本民诉法中鉴定人不同于证人，鉴定人为证据方法之报告者，是裁判官即法官的助手，而证人为证据方法，因此证人是当事人的证人，而非国家之证人。^[8]对于强制证人出庭的方法，《日本民事诉讼法》规定，无正当理由不出庭者，法院可以依职权决定对于证人处以罚款；罚款后仍然不出庭者，可以再次罚款或者拘传其到庭，对此决定可以抗告；若证人提出此抗告，必须停止其决定之执行。^[9]

《韩国民事诉讼法》规定：受韩国审判权管辖的自然人均有作为证人的义务（第303条）。依照《韩国民事诉讼法》的规定，证人收到期日通知后有义务在指定期日出席指定场所。证人在指定期日不能出庭的，应当向法院申告其不能出庭的理由，不申告理由的，法院可以认定其不出庭无正当理由，并依据法律规定作出处罚。若法院实施辩论准备程序，并通过该程序完成了其他证据调查的（如书证调查等），可以在辩论期日只进行证人询问或当事人询问，并就此终结辩论。因此证人是否出席将决定着辩论能否如期结束。为了确保证人出席，在证人无正当理由不出席时，应当加强对其的处罚措施。为此，《韩国民事诉讼法》规定，证人首次无正当理由不出庭的，法院可以裁定命令证人负担本案的诉讼费用并处以500万韩元以下的罚金。此后若证人仍不出庭作证，则可以对其实施拘留（韩国法上的拘留，是一种拘束人身的方法，但不需要检察方的申请，而由法院单独决定）7天的强制措施。证人被处以拘留处罚后，根据作出此裁判的审判长之命令，由法院公务人员或法警将证人送到警察局的留置场所、教导所或拘留所。接受拘留处罚的证人在拘留期间作出证言的，法院应该立即撤回拘留裁定（《韩国民事诉讼法》第311条第2款至第9款），在证人无正当理由不出席时，法院可以根据刑事诉讼法的规定进行拘传（《韩国民事诉讼法》第312条）。^[10](www.xing528.com)

韩国民事诉讼法中亦有鉴定人之规定，如《韩国民事诉讼法》第333条规定：鉴定人的主要义务有出席义务、宣誓义务、报告鉴定义务等。鉴定人若违反这些义务，准用证人违反作证义务时的制裁规定。此外，韩国民诉法所规定的书证这一证据形式，有文书提出命令的规定。^[11]对于不提出文书或毁损文书的行为制裁方面，《韩国民事诉讼法》第351条规定：可以对第三人处以500万韩元以下的罚金。^[12]《韩国民事诉讼法》第366条第2款规定：第三者违反勘验义务的，可以处以200万韩元以下罚金。^[13]对于讯问当事人，仅限于法官根据其他证据方法不能形成心证时，依当事人申请或依职权为之，换言之，将当事人本人作为证据方法，只是一种补充性而不是独立性的证据方法。根据《韩国民事诉讼法》第373条之规定，接受讯问的当事人宣誓后即使做虚假陈述，也不给予刑事（伪证罪）处罚，仅给予经济制裁（500万韩元以下罚款）。^[14]

在大陆法系国家，基于直接言词原则，证人出庭作证是一项公法义务。《日本民事诉讼法》规定证人负有出庭作证义务，^[15]民事诉讼中证人出庭作证是证人负担的一项公法上的义务。证人不出庭不是对于自己诉讼权利的处分，而是对于公法或者对于其对国家承担义务的违反，应该对其进行拘传，这也是世界各国拘传制度存在的基本依据，可以有效缓解我国民事诉讼中的证人出庭作证难问题。

对于鉴定人是否可以采用拘传，世界各个国家和地区的立法例存在差异。日本和我国台湾地区规定对于鉴定人不可以采用拘传，原因主要是对于鉴定人性质和地位的一种认识：民事诉讼中的鉴定人是为民事诉讼证据方法的报告人，是诉讼过程中裁判官即法官的助手。^[16]2012年《民事诉讼法》修订时将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，更为准确地体现了民事诉讼中鉴定人的地位：鉴定意见是一种证据，而非案件的最终结论，虽然鉴定人在有关专业领域相对于普通人占有智能和学识上的优势，使其鉴定意见具有了较高的权威性，但是这些都不足以使鉴定意见获得与裁判者作出的事实认定同样的终局性的效力。在现行立法模式之下，鉴定人的存在是为了充分保障双方当事人的利益，现行《民事诉讼法》第78条亦明确规定了鉴定人的出庭作证义务，目的在于鉴定意见的充分阐述，有利于法官兼听则明，鉴定人是诉讼当事人的助手，而非“法官助手”。因此我们主张：应采用德国、韩国立法模式，对于鉴定人可以采用拘传强制其到庭，目的在于充分保障当事人诉讼权利的行使。

在对于未有正当理由而拒绝出庭的证人、鉴定人适用拘传这一强制措施时，应该借鉴吸收德国、韩国、日本、俄罗斯及我国台湾地区的通行做法：先对于证人或者鉴定人科以一定数额的罚款，此种罚款的适用不能免除证人、鉴定人出庭之义务，罚款的具体数额可以结合当下的司法政策以及具体的司法实践再行论证；对于罚款后仍然拒绝出庭者，可拘传其强制到庭。罚款应该是拘传适用的前置程序，法理依据在于：既然拘传只是诉讼保障程序，民事诉讼强制措施的运用当然应该体现程序的比例原则，即行为人违反程序的严重程度与法院采取的强制措施二者之间具有对应关系。罚款是经济制裁与威慑，拘传关涉人身，因此拘传这一强制措施的运用，应该是罚款不足以起到威慑作用时采取的进一步的强制措施，二者应该是递进关系。