强制措施与强制性措施的深入理解与应用

强制措施与强制性措施两者之间语义方面有无差别，对此民事诉讼法学学者几乎无人关注，而刑事诉讼法的学者则对相同概念作出了区分。关于二者之间的关系，刑事诉讼法学学者主要有三种观点：同一说，该说认为，强制措施即强制性措施，二者只是表达不同；并列说，该说认为二者之间既不等同，也不是包含关系，该说的主要依据在于刑事诉讼法所界定的侦查是特定机关所进行的“专门调查工作”和“有关的强制性措施”，强制性措施作为侦查职能的一个组成部分，是带有强制性的一系列具体的侦查方法，如勘验、查封、扣押、通缉、讯问犯罪嫌疑人等；包含说，该说认为强制性措施的外延大于强制措施，强制性措施不单单包括刑事诉讼法所规定的法定类型的强制措施，还包括为了确保证据的固定与收集所采取的带有强制性的方法，这些方法体现在刑事诉讼中作为专门调查性工作的各项具体活动。^[35]宋英辉教授通过对国外刑事强制性措施的梳理，进而将强制性措施细分为三类：第一类是限制或者剥夺人身自由的强制措施；第二类是对于物的强制处分，如查封、扣押等；第三类是针对隐私权的干预，比如监听、采样等。拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕是我国刑事诉讼法所规定的针对人身的强制性措施，刑事诉讼法对此予以专章规定，即刑事诉讼强制措施。^[36]

虽然民事诉讼强制措施的体系与刑事诉讼强制措施的体系有所不同，主要区别在于民事诉讼强制措施中罚款针对的对象到底属于人身、财产、还是隐私？就该问题笔者认为，首先罚款不涉及隐私是没有争议的，罚款与扣押、冻结财物以及银行账户有所不同，原因在于通过对于罚款的直接运用，目的在于间接强制民事诉讼中特定主体为或者不为一定的行为，从这个意义上，罚款强制对象针对的是人身。因此笔者主张，民事诉讼中强制措施与强制性措施的区分，可以借鉴刑事诉讼法学学者对强制措施与强制性措施二者之间的区分：民事诉讼强制性措施的外延大于民事诉讼强制措施，民事诉讼强制措施针对的是人身的强制，从这个意义上而言，执行程序中所采用的查封、扣押等，以及财产保全与先予执行程序所采取的扣押等处分特定人财产的行为，均属于强制性措施的范畴，但不属于民事诉讼强制措施的范畴。

作为强制性措施代表的保安处分，无论是思想的起源之地还是具体制度的建构场所都是德国。德国著名刑法学者李斯特1882年在其传世代表性著作《刑法中的目的观念》一文中第一次明确提出了“保安处分措施”的具体制度化建构的思想，后来1933年德国制定的刑事法律《惯犯法》将“保安处分措施”写入刑法。^[37]“保安处分”作为近代以来刑法或者说世界各国现代刑罚史上的一项重要的法律制度，已被刑法和刑诉法理论界公认为近代刑法进步的重要表现方式之一，从其作为一种人权保障理念正式被提出，到作为一项正式法律制度进入刑法立法之中，都是世界刑罚发展史上具有里程碑意义的事件。保安处分具有广义和狭义概念的区分，所谓广义上的保安处分，是一个国家的刑事法律和行政法律规范所规定的，针对具体实施了危害行为的无责任能力人、限制责任能力人以及其他有相同意义上的人身危险性的主体所采用的、为了代替或补充刑罚而予以适用的，最终目的在于消除实施社会危害行为者的危险状态，达到预防犯罪、保障整个社会安定有序的各种危害社会行为的治疗、矫正等诸多措施的全称。^[38]而理论上所说的狭义上的保安处分，具体是指一国刑法所规定的，仅仅针对有害的人或物所采取的。^[39]民事诉讼强制措施是否属于广义的保安处分的范畴呢？笔者不赞同这种观点。(https://www.xing528.com)

在学术界，常有学者将强制处分与强制措施等同使用，但是两者之间概念不同，内涵趣旨差异明显，因此二者之间不可替换使用。措施具体是指实施、解决问题的方法，而处分一词通常有三重意义上的含义：其一为处理、处置；其二为处罚；其三为吩咐、嘱咐。^[40]从上述字面含义的理解看来，强制措施更接近或者说更适合用于民事诉讼强制措施内涵的解读，因为民事诉讼强制措施是为了解决民事诉讼中的具体问题，例如诉讼主体不到庭、诉讼参与主体扰乱法庭秩序等问题而寻求的具体方法，民事诉讼强制措施本身不是简单的处理，更不是最后的处罚结果。从这个意义上而言，民事诉讼强制措施是带有强制性的各种方法的总称。

将民事诉讼强制措施与保安处分相区分的主要意义在于，首先可以回归民事诉讼强制措施的本意：民事诉讼强制措施的终极性目的在于义务的强制履行，当有关主体妨害民事诉讼秩序的行为不复存在的时候，民事诉讼强制措施即失去了其存在的正当性基础；同样的，当妨害民事诉讼强制措施的原因持续存在时，民事诉讼强制措施可以一直予以维持，直至诉讼程序终结。其次，将民事诉讼强制措施与保安处分相区分可以避免误会，如果将民事诉讼强制措施归类于保安处分，就容易导致这两者之间适用界限的模糊，最终导致的结果可能是民事诉讼强制措施的强制性特征让位于惩罚性。再其次，这种区分也有利于被采取民事诉讼强制措施者权利的恢复和自身合法利益的保障，原因在于民事诉讼强制措施具有临时性，而保安处分则具有终局性。民事诉讼强制措施的被动承受者基于自身理性的判断，可以随时放弃自己妨害民事诉讼程序进程的行为，而法院亦可以在妨害民事诉讼行为不复存在的时候随时撤销民事诉讼强制措施，无论是民事诉讼强制措施的运用者还是民事诉讼强制措施的被动接受者，行为都具有极大的灵活性。而如果民事诉讼强制措施为保安处分所吸收或者包含的话，基于处分的终局性和法秩序的安定性考虑，随时变更处分结果显然是不合适的。