强制措施的惩罚性(刑事)抑或强制性(民事)性质决定了该措施的被动接受方所受到的国家程序保障的强度,换言之,程序保障与强制措施运用的强度呈现正比例关系。刑事诉讼强制措施的运用会受到来自宪法“人权保障”理念所确认的严格正当程序的保护,相比较而言,民事诉讼强制措施的被动接受者所受到的诉讼程序的保障是远远不及刑事诉讼强制措施的。一个民事诉讼强制措施的违反者,可能会被拘留较长的时间,尽管他(她)永远没有被证明已经触犯刑事法律。总体而言,包括我国,立法除了对于极个别民事诉讼强制措施作出了明确的立法式限制性规定外,民事诉讼强制措施仅仅受限于所在的民事诉讼程序本身持续的时间长度,原因在于基于诉讼强制措施的保障性初衷,诉讼中的强制措施以不超过诉讼程序本身为基本法理,因此同一种民事诉讼强制措施,在不同类型、不同复杂程度的民事个案中,呈现出来的差异性是非常大的。
民事诉讼强制措施程序保障力度不足来源于一个基本的原理:“the defendant carries the keys of his prison in his own pocket”[34]。这一法理的逻辑展开是:法院在民事诉讼强制措施运用方面采取“强制性”手段而非“惩罚性”手段,民事诉讼强制措施的被动接受者可以简单地通过调整自己的行为,即放弃抵制诉讼秩序而采用服从裁判程序或者法院命令就完全可以卸掉或者避免这种强制性手段的承担,因此只要有关被采取强制措施的主体有服从法院命令的可能性,而本身又拒绝服从法院的命令,则在这样的情形下法院所采用的任何强制性手段均不具有惩罚性。这样的逻辑架构下,必然导致的结果就是:法院会一直拒绝被采取民事强制措施者基本程序保障的要求,比如民事诉讼强制措施的运用要通过公开审判的方式来进行而非依据法院的单方职权行为为之,但是在刑事诉讼中,被采取刑事强制措施者必须采取严格的程序保障以保障其实体的和程序的权利,这种程序保障也就是平等武装对抗原则的必然反映。而对于保障司法的权威、诉讼中当事人的权利,在民事诉讼中对于特定主体采取民事诉讼强制措施而不赋予相应的程序保障机制是司法理念所允许的一种“必要的恶”。(www.xing528.com)
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