实际定位与民事诉讼强制措施

民事诉讼强制措施的性质是否应当属于一种行为人因违反民事诉讼法所确定的诉讼秩序而遭致的秩序罚？对于秩序罚问题研究比较深入的是行政诉讼法学领域，而我国民事诉讼法学领域对于这一问题的关注显然远远不够。而根据行政诉讼法学者的通行观点，最狭义的行政法上所讲的制裁仅仅是指作为行政主体的行政机关，为了维持一定的行政（诉讼）秩序，对于违反行政法上的义务的人（包括行政相对人）处以的除了刑事处罚以外的、以秩序罚为典型内容的处罚行为。而执行罚则是指行政程序中的义务人（主要是行政相对人）不履行法定义务，而该义务又不能由他人代为履行的时候，享有行政法上执行权的机关可通过使不履行义务的法定义务人承担新的持续不断的给付义务，促使负有履行义务的主体履行其特定的义务。^[23]为了准确地理解和把握作为行政处罚类型的秩序罚，我们需要将秩序罚与执行罚二者之间的区别界定清楚。所谓执行罚是作为行政主体的行政机关为强制义务人（主要是行政相对人）履行行政法上所预先设定的义务，立法预先对于负有履行义务的义务人宣告的：如果其不履行作为或者不作为的义务将被施以一定惩罚的告诫；当负有履行义务的主体逾期不履行义务时，通过国家威慑力（如罚款和拘留）强制义务人履行义务的强制执行制度。

通过梳理上述行政法学者的研究我们不难发现，秩序罚与执行罚均为国家对违反行政法上法定义务的人施加的一定程度的处罚，并且均以行为主体违反行政法上的义务为前提条件。但是，二者存在本质的差别：行政法上的秩序罚以维持特定的或者说既定的行政法律秩序为目的和出发点，秩序罚重点在于强调对于特定行为人因为其过去所实施的不恰当的违反行政法上相应义务的行为进行的事后性追究；而诉讼法上的执行罚则是以督促负有履行义务的人强制或者违反其意志去履行特定的行政法上的义务为目的，执行罚本质上在于重点强调或者着重实现与该行政法上对应的义务已经被履行的同一或者说最终结果状态。因此，执行罚从本质上讲并非是一种处罚措施或者行为，执行罚本质上而言是属于行政法上的一种特定的强制性执行的手段而已。^[24]

作为一种最为典型的秩序罚，对于违法主体处以罚款不但广泛存在于一般行政法领域，同时罚款也普遍存在于三大诉讼法领域之内。与一般行政法上的罚款设定的目的在于维护行政秩序，并且罚款是针对违反行政法义务的行为施加的行政性制裁相似，在三大诉讼法领域，罚款也是为了维护三大诉讼法上的秩序而针对违反诉讼法上特定义务的有关主体的行为实施的制裁。通过对其他国家和地区立法的考察，以证人出庭作证为例，为严格贯彻和落实民事诉讼中的直接言词原则，世界主要国家的诉讼法均将出庭作证规定为证人对代表国家行使裁判权的法院所负的一项诉讼法上的义务，并且各个国家为了促使证人能够积极履行出庭作证的义务，均规定证人如果违反了该项义务的话，证人将受到（民事、行政、刑事）罚款等类似措施的制裁。(www.xing528.com)

《德国民事诉讼法》第380条第1款规定：“经合法传唤而不到场的证人，可以不经申请而命其负担因不到场而生的费用，同时可以对他处以违警罚款，不纳罚款时，对他科以违警拘留。”^[25]《日本民事诉讼法》第192条第1款规定：“证人没有正当的理由而不出庭时，法院可裁定其负担由此产生的诉讼费用，并处以10万日元以下的罚款。”^[26]《日本刑事诉讼法》第150条规定，证人受到法院的合法传唤没有任何正当的理由却拒绝予以出庭的，受理案件的法院可以裁定对相应的主体科处10万日元以下的因为违反诉讼秩序的罚款，并且这些主体还需要赔偿由此而生的诉讼费用。《日本行政案件诉讼法》第7条规定：关于行政案件的有关诉讼，本行政诉讼法没有予以明确规定的事项，则一律适用民事诉讼法的相关规定或者类似规定即可。^[27]由上述介绍可以看到，在日本的行政诉讼中，证人无正当理由不履行出庭作证义务时，同样会被法院处以10万日元以下的罚款。如果将行政法上的罚款与民事诉讼中以证人违反作证义务所受制裁为典型例证的诉讼法上的罚款进行比较，那么不难发现二者虽然存在某些形式上的差异，但是在实质上并无区别。具体而言，虽然行政法上的罚款以行为人违反一般行政法上的义务为前提条件，而民事诉讼法上的罚款以行为人违反诉讼法上的义务为前提条件，但是二者的实施均是为了维持一定的秩序并且均具有制裁的性质，因而都属于秩序罚。^[28]或许是由于从1982年《民事诉讼法（试行）》时起，我国立法中即将罚款作为“对妨害民事诉讼的强制措施”之一予以专章规定，我国学术界和司法实务部门对于民事诉讼中罚款的性质长期以来一直缺乏清晰的认识，这反过来似乎又间接促成立法机关针对民事诉讼中罚款的错误修改。在1982年《民事诉讼法（试行）》到1991年《民事诉讼法》时期，人们基本上认为民事诉讼中的罚款是诉讼上的强制手段，而不是法律制裁，这种强制手段是制止和教育手段而不是处罚手段，因而认为罚款不同于刑事制裁、民事制裁和行政制裁，乃是保障民事诉讼而根据民事诉讼法所设的特殊的教育方法和保障手段。

在我国现有的民事诉讼强制措施体系中，如下方面体现了民事诉讼强制措施秩序罚的性质：第一，逾期举证行为属于当事人或者负有协助义务的第三人违反诉讼法义务的行为。根据上述我们的分析，人民法院对负有举证义务的主体科以的民事罚款从性质上来看应当属于秩序罚的范畴。第二，民事诉讼中有关主体扰乱法庭秩序的行为，对于该行为予以处罚本质上并非因有关主体违反了民事诉讼法上的义务，而是因为其违反任何行为主体都负有的遵守公共秩序的义务。从这个角度而言，人民法院对于民事诉讼活动中扰乱法庭秩序行为进行的罚款、责令退出法庭、训诫等处罚均应归属于秩序罚的范畴之内，概因为对该行为处以训诫、责令退出法庭、罚款等处罚的目的在于维护民事审判秩序这一公共秩序。第三，伪造、毁灭证据，以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证的行为，以及对司法工作人员、诉讼参与人、证人等人员进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复等行为，上述类型化的描述明显也不属于违反民事诉讼法上义务的行为，而仅仅是特定行为主体实施了一般意义上的不法行为而已，尽管如此，人民法院对上述违法行为进行的训诫、责令退出法庭、罚款等仍然应归属于秩序罚的范畴之内。