上述种种性质论与其说是法解释结论的直接支撑点,毋宁说更具有强烈的“为了理论化及体系化而为之”的色彩。[14]关于民事诉讼强制措施性质这一问题的讨论,最终要回归到民事诉讼强制措施的目的论这一原点来进行:惩罚抑或强制。
民事诉讼强制措施研究的核心,在于对“强制”这一概念的正确理解。只有我们作为主体的人了解了一个事物的具体概念,我们才能真正地了解法律中的权利、法律概念的含义、生活习惯以及与国家相关的道理。[15]哈耶克指出:所谓强制的(coerced)具体含义是指(特定主体)受到一定的人或者受到来源于机构的驱使而被迫做一些自己不情愿的事情,当一个特定的违背自身意愿的人被迫采取行动以服务于另一个人(或者机构)的意志,也就是说一个人被迫实现他人(或者机构)的目的而不是自己的目的的时候,便构成了法律和人身意义上的强制;同时,在此特别值得强调的一点就是,强制是法律予以认可的一种必要的恶,这种强制会阻止了一个自由意志的人充分运用他(她)自己的思考能力,从而在最终结果上也阻止了他(她)有出于自身自由意志可能为社会或者他人作出他(她)原本完全可以作出的自身所能够作出的最大贡献。[16]在民事诉讼过程中,为了保障诉讼程序的顺利展开,民事审判权的运行往往都涉及民事诉讼强制措施的运用,因此从诉讼程序的运行角度,民事诉讼强制措施是一种必要存在的恶。当然,强制并不意味着被强制者根本无法作出任何出于个人意志的选择,尽管被强制者拥有选择的机会或者权利,但是被强制者面临的种种替代性选择却是由强制者作出的圈定,因此被强制者只能作出符合强制者意图的选择,从这个角度也就意味着,强制是一种服从,而一旦被强制者服从于强制者的意志,强制本身就被卸除。除了在选择的过程中被强制者的意志控制之外,被强制者不会承担余外的对己不利的后果。
法律意义上的惩罚从特定的意义上而言也是一种国家司法的强制,惩罚往往与有关主体违反相应的规则紧密联系在一起,惩罚对于一定的主体而言是一种不利的后果,换言之,一定程度上我们完全可以将法律意义上的惩罚解释为法律或者强制机关对于行为人因为其自身违反规则所导致的一种“报应”。[17]比如对于违反诉讼法律秩序的人处以罚款以强制其实现和履行正常的诉讼义务。强制从内涵上而言是指国家通过行使公权力所赋予的强制力,对不履行义务的责任主体强制其履行特定义务的责任方式,从外延角度而言,强制具体的方式包括对于人身的强制和对于有关主体责任财产的强制。[18]国家强制虽然也是由国家施加的痛苦或者不利后果,但是一般情形下是不构成惩罚的,比如国家为防止传染病的传播而对传染病患者采取的隔离措施。在隔离情形下,国家有合法权威把个人人身限制于某项场所,这项限制不是因为犯罪的发生,而是因为这样做能够控制传染病的传播。[19]“惩罚是含有某种目的的,在报应主义看来,惩罚的目的是报应;在功利主义看来,惩罚的目的是威慑。”[20]
民事诉讼强制措施的运用目的具有矫正性,这种矫正性主要体现为或者原因在于,运用民事诉讼强制措施能够“威胁”对抗诉讼秩序或者不服从法庭命令的人,通过这种国家强制力下的威慑作用,迫使当事人服从和遵守相应的诉讼规则并放弃对于诉讼秩序的对抗。当法院宣布:如果有关的诉讼参与人不服从诉讼秩序或者法院的命令,则有可能被处以罚款或者拘留,在这样的情境之下,其实法院是在“预告威胁”,通过这种“杠杆”调节作用以强迫有关诉讼主体服从于法院的命令或者诉讼秩序。法院的这种“预告威胁”对于诉讼中的某方当事人而言必然是受益的,因为通过这种程序的运用,法官推进了诉讼的进程、消除了诉讼中的妨害因素,最终实现了保护对方当事人诉讼权利的目的。一旦在法院的强制之下,违反法庭秩序的一方服从了法院的诉讼秩序,则该方持续性的过错行为消除,即过错方的行为得到了矫正。
但是在法院采用强制措施迫使违反诉讼秩序的人予以服从的过程中,不可避免地包含了惩罚性因素。法院强迫违反诉讼秩序的人放弃抵抗,进而服从的主要手段是各种“威胁”,比如拘传、罚款甚至拘留。这种强制措施运用的结果是产生了一种容易被人忽视的惩罚性衍生品:违反法庭秩序者之所以最后服从于法院的命令最大的原因在于国家强制力背后蕴含的惩罚力量。从这个角度而言,民事诉讼强制措施在某些方面是具有惩罚性因素的,因为民事诉讼强制措施的目的在于矫正违反诉讼秩序者的行为,最终引致反抗者的服从,从这个意义上可以这么认为:正是通过法院“预告威胁”中的“惩罚”的“暗示性”最终达到了强制反抗者放弃反抗行为的目的。
民事诉讼强制措施的运用讲求“比例原则”,也就是学者通常所主张的:对违反民事诉讼秩序的人科以的民事诉讼强制措施的种类及强度要与行为人违反诉讼秩序的行为呈正比例关系。这样的论证导致的必然结论就是:民事诉讼强制措施只要足以矫正行为人的过错即可,但是此论点明显忽视了民事诉讼强制措施的惩罚性这一基本内涵,民事诉讼强制措施可以强制违反法庭秩序的人得以服从法院诉讼秩序而为或者不为特定行为的唯一正当性理由或者说存在基础就来源于违反法庭秩序者有可能会遭受潜在的惩罚。(www.xing528.com)
那么民事诉讼强制措施中的惩罚性表现在哪些方面呢?
在美国著名的西克森案件中,美国联邦最高法院有如下一段判词:“在违反法庭秩序(藐视法庭)的案件中,无论是刑事还是民事案件违反法庭秩序的救济都可以视为拥有两方面的作用:矫正与惩罚功能。当法院对于违反法庭秩序者科以罚款或者惩罚的时候,法院不仅仅是为了维护法律的权威,而且是为了矫正违反法庭秩序者的行为,从而达到参与诉讼行为中的主体符合法院的命令的效果。”[21]
事实上,在区分民事诉讼强制措施的目的在于矫正功能而刑事强制措施在于惩罚功能时,这种区分本身就容易造成误解。从一定意义上而言,民事诉讼强制措施中的“惩罚”也是为了矫正,惩罚只是手段,或者说民事诉讼强制措施中的惩罚功能只是发挥矫正功能的司法衍生品。从这个角度予以理解的话,不难发现美国最高法院在西克森案件中的判词是很有道理的,民事诉讼强制措施是包含着惩罚性因素的,惩罚始终会发挥两方面的作用,即遏制与威慑。我们因此不能简单地说民事诉讼强制措施的性质具有单一性,它在发挥矫正作用的同时,通过特定案件某些特殊强制措施惩罚性功能的运用,也在发挥着遏制与威慑的功能。
虽然刑事强制措施的适用在很多方面与普通刑事犯罪的构成要件有很大的差别,但是本质上而言刑事强制措施确实具有惩罚性——刑事强制措施关注于一个人的过去的行为,其因为违反了刑事诉讼程序而应该予以惩戒;但是民事诉讼强制措施的适用是因为有关主体在民事诉讼进程中没有遵守法庭的秩序或者违反了法庭的秩序,民事诉讼强制措施的运用关注于未来——虽然说民事诉讼强制措施的运用也是一个人的过往行为造成的,这种关注于未来的主要考量在于:对于一个违反了民事诉讼强制措施的主体科以一定的强制措施,能否矫正或者强制一个人服从法院的命令或者审判秩序,如果对一个人处以一定的罚款、拘留等措施从结果上而言不能对违反民事秩序的行为进行矫正或者强制也不能达到相应的效果的话,则民事诉讼强制措施失去了其运用的基础,这种情形下,对于一个人的行为再处以一定的外在强制的话,已经超越了民事诉讼强制措施的范畴,这种外在的惩罚甚至已经属于刑罚的范畴,但无论如何已经不属于民事诉讼强制措施了。“在惩罚行为不当所犯的错误,或者依据他(她)过去所犯错误对他(她)施加惩罚,一个理性的人不能根据行为不当者过去所犯的错误来施加惩罚,毕竟覆水难收,他(她)所要考虑的是未来,即如何防止行为不当者再次犯错,或者通过施加惩罚的场面,防止其他人犯同样的错误。”[22]从柏拉图的论述中我们也不难发现,惩罚本身不是最终的目的,惩罚在于矫正、威慑,从这个意义而言,民事诉讼强制措施中的罚款、拘留等事后强制措施,是一种制裁性强制措施。
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