民事诉讼强制措施性质的学说理论评析

关于妨害民事诉讼强制措施的性质，通过对于当下学者研究的梳理，主要存在以下几种代表性学说和观点：（1）保障措施说^[4]；（2）处罚说^[5]；（3）制裁说^[6]；（4）强制教育手段说^[7]；（5）司法强制手段说^[8]；（6）具体分析说^[9]；（7）三重内涵说^[10]。

通过以上梳理不难发现，学者关于民事诉讼强制措施的属性，并未形成通说。关于妨害民事诉讼强制措施性质的争议其实本质上可以归结为一点：民事诉讼中的强制措施到底是不是一种法律制裁。从这个角度出发，上述七种代表性观点其实可以归结为四类：

其一，认为民事诉讼强制措施的性质不是一种法律制裁，而只是一种“教育手段”“强制教育手段”“排除方法”“强制手段”，这一观点长期以来是民事诉讼强制措施的立法和理论研究方面的主导性学说。其二，认为民事诉讼强制措施是一种法律制裁方式或者手段。在妨害民事诉讼中的“违法”，既包括违反实体法，也当然包括违反程序法。按照一般的诉讼法理，有关主体滥用诉讼权利或者恶意逃避诉讼过程中其应当承担的义务本身就构成行为的违法，这样的违法行为必然伴随一定的法律后果。依据民事诉讼法的相关规定，对违法行为者依法适用民事诉讼强制措施，其本质就是对妨害民事诉讼行为者的一种惩罚，这种惩罚从性质上而言构成当然意义上的法律制裁，坚持这一观点的学者最早可见的是田平安教授，但是民事诉讼理论研究界真正认可这种观点的人为数不多。但随着程序制裁理论研究的深入，这种观点在最近有持续走热的趋势。其三，折衷说，持此论者的基本观点为：民事诉讼中的强制措施是一种具备制裁性质的教育手段（方法），该学说实质为第一种观点的变种，即还是强调民事诉讼强制措施本质上为强制手段，只是该观点通过考察现有民事诉讼强制措施立法规定，加入了一些强制手段的例外情形，使得逻辑上较之第一种观点更为周延，应该承认，这种观点已经取代第一种学说成为当下民事诉讼理论界的主流观点。其四，性质双重但有主次关系说，此说论者认为民事诉讼强制措施首先或者说主要性质是强制手段或者教育手段，但是同时兼具特定情形之下某些特殊类型的民事诉讼强制措施具有制裁性或者暗含有制裁性的因素。但是这种制裁所指对象语焉不详，因为一般认为，强制措施的运用概因对于违反程序的主体行为评价其具有“程序性违法”事实，这种程序性违法事实追究的是行为主体的程序法责任，但是如果程序性制裁的前提行为业已违反了实体法规定的时候，这种制裁已经不属于单纯的“程序性违法”，^[11]也就不再属于程序性制裁的范围了。同时如果认为该学说坚持的民事诉讼强制措施的性质为制裁说，该种制裁既包括了程序违法制裁，又包括实体违法制裁，则这样的实体性制裁本身就为“惩罚说”这一理论所包含。因此上述理论本质上对于“制裁说”并没有颠覆性重构，只是有关理论的重述，没有任何新意，只是借鉴刑事诉讼法学领域基于刑事强制措施具有惩罚性这一功能定位而予以不加思考地机械照搬到民事诉讼法学研究的一种做法。从诉讼法理的源头上来说，程序性制裁的对象也应该不仅仅包括作为普通自然人意义上的诉讼参与人，还应该包括侦查人员、检察人员和法官，其也是一种追究警察、检察官和法官程序性违法之法律责任的方式。通常情况下，“程序性制裁”与“程序性法律责任”是可以通用的。与一般的违法不同，程序性违法主要是指参与诉讼程序的警察、检察官、法官违反法定诉讼程序的行为，这种行为由于不同程度地侵犯了公民的基本权利，破坏了法治的基本原则，因此具有公共侵权行为的性质。^[12](www.xing528.com)

世界上没有任何一个人会为了法律所保护的社会公共利益而将自己本身的那份法律所保护的自由毫无代价、没有任何保留地捐献出来，这只是我们每个人不切实际的浪漫的空想而已。只要有一点点的可能，我们自己当中的任何一个独立的个体都是希望我们自己可以约束别人而不是由他人来约束我们自己，我们每个人都希望我们自己成为这个世界上的一切组合主体的中心那个人。^[13]个人违背社会为每个人预先设定的行为规则，是人类社会中常见的现象，因此为了保障社会共同体生活的有序，任何人都不可能任性而为，都要对于他人或者国家权力的行使承担必要的容忍义务。从民事诉讼的角度，诉讼主体对于国家公权力行使的司法审判权的容忍义务之所以存在，是因为诉讼秩序和诉讼效率的需要。诉讼程序本身是通过国家公权力的方式，强制性解决争议主体之间的纠纷，如果有关的主体在诉讼进程中有实施破坏诉讼秩序的行为，造成的必然结果是诉讼程序本身的不安定。诉讼追求的价值之一是诉讼效率，为了迅速及时地解决相关民事纠纷，司法机关必须在法定期间或者诉讼时效之内，付出高昂的诉讼成本来解决纠纷，反之，没有诉讼参与主体的容忍义务，而任由不提出文书、拒绝出庭作证行为的发生，则诉讼中的争端始终无法得到解决。诉讼参与主体对于民事诉讼中法院采取的民事诉讼强制措施必须承担必要的容忍义务，这种必要的容忍义务，造成的外在表象即是：司法机关对于民事主体的权利采用了“合法入侵”这种模式。但诉讼主体的容忍义务有一定的最低限度，因此国家运用民事诉讼强制措施过程中超过了这个最低限度造成的就是权力的滥用。