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诉讼指挥权:大陆法系国家诉讼指挥权研究与我国民事诉讼中的实践

时间:2023-07-23 理论教育 版权反馈
【摘要】:大陆法系国家的民事诉讼法中没有关于强制措施的系统性规定,并且关于诉讼指挥权的研究大多数是从刑事诉讼法的角度予以切入。因此从资料以及比较法研究的角度,我们也应该更加侧重于利用从刑事诉讼法角度研究诉讼指挥权的资料来比较研究我国民事诉讼中的法官(院)的诉讼指挥权。

诉讼指挥权:大陆法系国家诉讼指挥权研究与我国民事诉讼中的实践

研究诉讼指挥权的基本思路是将诉讼指挥权放至整个司法权中,根据它在司法权中的位置和所处的位阶来进行研究和分析。司法权的内涵因为受到各国传统及不同时代语境的影响,实际上很难以一种普遍接受的观点来定义。总体而言,通过对各国司法制度模式的总体考察,司法权基本可以概括为两类:一类是以美国和日本为代表的一元主义司法权模式,该司法权的运作是以争议事件和争讼行为的需要,通常表现为一种(主要是法院的)裁决活动。另一类是以德国和法国为代表的二元或者称之为多元主义的司法权模式,其中,德国通说认为,作为“司法”这一概念的上位概念应该是德国基本法上的“裁判”这一概念;而法国通说则在理念上严格限定司法权的范围必须是法院对于民事和刑事案件的裁判权的行使,这就从制度上将法院对于各类行政案件的审判排除于国家司法权的范围之外。总体而言,在欧洲大陆国家,司法的任务并不是由司法机关单独来完成的。尽管各国司法权的范围与含义均有所不同,但有一点是共同的,即各国的司法权均以审判权为核心。而审判权又可以分为审理权和裁判权。[18]诉讼指挥权是一项附属于司法权的、为了保障司法权的有效展开而衍生的法院的权力。

大陆法系国家的民事诉讼法中没有关于强制措施的系统性规定,并且关于诉讼指挥权的研究大多数是从刑事诉讼法的角度予以切入。笔者认为造成这一现状的原因在于发达国家在民事诉讼中更加侧重于由处分主义和辩论主义构建起来的民事诉讼制度,这种民事诉讼制度相较于我国民事诉讼制度而言,更加强调法官的消极被动、当事人及其代理律师的能动性。因此从资料以及比较法研究的角度,我们也应该更加侧重于利用从刑事诉讼法角度研究诉讼指挥权的资料来比较研究我国民事诉讼中的法官(院)的诉讼指挥权。我国民事诉讼立法所采纳的强制措施之规定,很大程度是以刑事诉讼强制措施为蓝本,因此笔者认为既然现有及相关立法资料没有民事诉讼强制措施的系统化规定,从刑事诉讼角度审视强制措施以及强制措施的救济问题,未免不是一个方法。(www.xing528.com)

正如有日本学者在阐述诉讼法意义上法院(以区别于行政法意义上的法院,所谓行政法意义上的法院具体是指行使司法行政权的作为司法行政机关的法院和包括法院全体职员在内的以机关为单位的法院)职能所指出的那样:诉讼法意义上的法院是指隶属于法院的法官所组成的行使审判权的机关,法院审判权是指对法律争讼所具有的审理和裁判权限(审判权)以及附属于上述权限的诉讼指挥权、法庭警察权、强制处分权等权限。[19]

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