就民事诉讼强制措施制度的理论研究与立法完善,我国大陆地区学者主要围绕着民事诉讼强制措施的基本理论与民事诉讼强制措施的具体完善两个角度来予以展开。
(一)民事诉讼强制措施基本理论问题研究
具体到基本理论部分,有学者认为民事诉讼强制措施的价值在于维护法庭的尊严与秩序,并认为司法实践中的执行难、取证难等现象与民事诉讼强制措施的适用范围过于狭窄、法院运用民事诉讼强制措施的力度过弱直接相关,最终提出要大力加强民事诉讼强制措施的运用。[7]在民事诉讼强制措施的制度性价值方面,有学者从律师妨害民事诉讼的行为切入,对于采用民事诉讼强制措施达到的效果提出了怀疑,采用法理学家哈贝马斯的商谈理论,认为法院对于妨害民事诉讼秩序的律师直接采取民事强制措施,这种做法明显带有单向惩罚的意味,但这样做并不能起到积极的作用,而应该从协商主义出发,建构法院与律师事务所(主任)之间的协商机制来惩处律师妨害民事诉讼秩序的行为。[8]
在民事诉讼强制措施的性质方面,学者主要围绕民事诉讼中的强制措施是否具有惩罚性与制裁性而分为两个阵营,少数学者主张民事诉讼强制措施是具备制裁性的,并且从立法、民事诉讼强制措施的具体种类方面展开论证。[9]支持制裁说的学者认为,妨害民事诉讼的强制措施,是指人民法院在民事诉讼中,为了排除干扰,维护正常的诉讼秩序,保障民事审判和执行活动的顺利进行,对有妨害民事诉讼秩序行为的人,所采取的有制裁性质的强制手段。[10]大多数学者主张民事诉讼强制措施是不具有惩罚性的,但是关于民事诉讼强制措施的性质表述又有所差别。通过以上梳理,不难发现,学者关于民事诉讼强制措施的属性,并未形成通说。(www.xing528.com)
(二)具体民事诉讼强制措施的适用与完善研究
学界就民事诉讼强制措施具体类型化适用的研究,集中于拘传及其适用、法庭当庭处罚权、民事罚款制度等方面。
学者们就拘传的条件和拘传适用程序从法解释学的角度进行了分析。也有学者提出,现行拘传制度以查清事实这一民诉基本目的为指导,其实质是职权探知主义在作祟,背后所反映出的深层次的法理是证据裁判理念的缺失或者虚置。[11]根据2015年最高人民法院发布的《民事诉讼法司法解释》第176条的规定,针对未经法庭允许的录音录像的、通过移动通信等方式进行庭审直播的或其他被认定为扰乱法庭秩序的情形,法院可以采取民事诉讼强制措施。对于民事诉讼法而言这是一项新制度,但是刑事诉讼法的司法解释早于民事诉讼法司法解释而颁布,并且刑事诉讼法中有类似规定,刑事诉讼法有学者认为,禁止诉讼参与人和案件旁听人员录音、录像以及进行庭审的直播,不利于公众的司法知情权和公众对于司法的监督,且在操作技术层面存在难题,比如责令当事人退出法庭后如何审理案件。[12]笔者认为,2015年《民事诉讼法司法解释》引入该条,明显是借鉴藐视法庭罪的起源性制度。当然在这需要讨论的是:自媒体时代,个人的网络行为是否属于新闻媒体的自由范畴。关于训诫、责令退出法庭及其适用,学者对于训诫和责令退出法庭的概念认识较为一致,但对于责令退出法庭的强制措施适用对象存在一定争议。有学者认为责令退出法庭的适用对象包括当事人和其他诉讼参与人在内的所有违反法庭规则且情节轻微的人,这也是目前教科书的通说;[13]不过亦有学者提出:责令退出法庭强制措施适用的对象不能过于宽泛,在实践中并不是所有违反法庭规则的人都能适用,这是我们有待研究的实际问题。[14]对于罚款、拘留及其适用,罚款作为民事诉讼强制措施之一,其基本功能是排除妨害民事诉讼的行为。但有学者认为:2012年修法再次调整民事罚款的规定,罚款金额大幅增加所伴生的利害影响很可能会导致法院进一步加强对罚款的控制,这会加剧法官避免使用罚款的心理。“为保障被罚款人的权利及实现罚款保障诉讼顺利进行的立法预期,有必要改变目前的程序设置,通过司法解释引导罚款制度从‘立法粗化——院长控制’的结构向‘细化规定——程序控制’的结构转型。”[15]
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