从诉讼法学理的角度,通过对这个案件的梳理,可以发现有三个值得讨论的问题点:其一是该案件在上诉过程中,行为人的该行为是否属于一种正常的诉讼行为?根据现行《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民事诉讼法司法解释》),[3]上诉人陈书伟虽有用语不当,但显然应该属于一种诉讼进行过程中所采用的诉讼行为,虽然这种诉讼行为有所不当,但是法律和司法解释并没有规定可以采用民事诉讼强制措施,只是根据最新的司法解释,法院可以通知其修改,如果坚持不改的话,法院完全可以裁定驳回上诉。
其二就是通过该案件可以讨论民事诉讼强制措施具体的实施效果:一定的民事诉讼强制措施的采用是否就可以达到维护诉讼秩序的目的呢?该案件便是一起典型,一个个案的拘留措施,却引发了人们对于司法的广泛批评,显然司法具有值得反思的地方。如果违反法庭秩序的人,经过理性的评估之后,认为自己吞下民事诉讼强制措施这种不利后果比自己服从法院的命令更加有利的时候(比如向法院提交一份书证或者出庭作证遭受的打击更大的时候,自己是否还会出庭作证),是否会引起诉讼过程一种“理性违反诉讼秩序,主动愿意接受民事诉讼强制措施处罚”[4]行为呢?也就是说,民事诉讼强制措施不是在任何时候都能实现维护诉讼秩序的目的,当一定民事诉讼强制措施的采用达不到维护诉讼秩序目的的时候,这一民事诉讼强制措施采用的意义又何在呢?
其三就是民事诉讼强制措施的适用前提。民事诉讼强制措施的适用目的在于维护诉讼秩序;适用的原因在于有关人员妨害了诉讼秩序,侵害了司法的尊严;适用的主体是法院或者法官。但是就该案件而言,一个“操”字是否影响到了二审诉讼程序的进行?侵害法官的尊严是否就是侵害了法律的尊严,进而构成妨害民事诉讼秩序?笔者认为上述两个问题的答案都是否定性的。法院在该案件中适用民事诉讼强制措施典型地体现出我国民事诉讼强制措施的运用具有极大的随意性,缺乏应有的制约。
诚如2015年2月4日最高人民法院举行《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》新闻发布会时最高人民法院审判委员会专职委员杜万华所说的那样“……完善法庭纪律的规定。党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)指出,要完善惩戒妨碍司法机关依法行使职权、拒不执行生效裁判和决定、藐视法庭权威等违法犯罪行为的法律规定。法庭是人民法院代表国家审判案件的专门场所,诉讼参与人、社会公众进入法庭,参与或者旁听案件审理,应当遵守法庭纪律,这是尊重法治权威、保障审判活动正常开展的当然要求,也是维护当事人参与诉讼权利的当然要求。”[5](www.xing528.com)
民事诉讼强制措施,虽然不是民事诉讼任何个案都必须采取的措施,但却是民事诉讼程序顺利展开的法律保障,其与保全程序、先予执行程序,一并构成了我国《民事诉讼法》的基本保障程序。作为民事诉讼运行过程中的一项程序保障机制,其对于诉讼秩序的维护发挥着重要作用。伴随着诉讼程序理念的更新,尤其是程序保障观理论研究的日渐深入,作为为诉讼程序正常进行提供保障的强制措施,民事诉讼强制措施理应受到理论界的重视。
我国民事诉讼中的强制措施赋予了法官几乎不受任何限制的权力,这种权力直接加诸当事人、诉讼代理人甚至是与案件争议有关或者无关的案外人。民事诉讼中的强制措施作为加诸上述主体的、强制上述主体遵循或者服从法院命令的司法手段,很容易因为权力缺乏应有的监督而遭致滥用。民事诉讼强制措施具有其特殊性,表现在这种权力运用的过程之中,法官在这个过程中不仅仅发挥着传统司法的功能,而且也同时扮演着执行者的角色。在民事诉讼强制措施的运用过程中,法官享有的不受制约的权力主要表现在法官既是违反法庭秩序行为的事实发现者,同时也是民事诉讼强制措施的具体运用者:法官界定有关主体是否违反法庭秩序;作为“公诉人”决定运用强制措施;最终仍然由法官决定具体强制措施种类及程度的适用。
尽管以法官为代表的法院在民事诉讼强制措施运用过程中存在权力滥用的巨大风险,但是当下民事诉讼强制措施的存在仍然具有其必要性而不能予以取消,法院对于违反诉讼秩序的人科以一定的处罚,这对于保证司法的权威性和司法权的正常运作是必不可少的,“在民事诉讼中对违反法庭秩序的人,法官拥有广泛的自由裁量权,长期以来被视为法院权威保持的内在本质要求”。[6]因此我们只是需要对现行制度进行整合、调整、完善,这也是笔者写作本书的目的之所在。
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