侦查违法行为的程序性制裁措施设立

侦查权作为一种重要的国家权力，具有较强的扩张性与攻击性，侦查权的违法行使常常伴随着对公民个人权利的强制性侵犯。对侦查权进行程序性控制是基于如下认识：作为一国成员的公民应当享有该国宪法所保障的基本权利，这种权利不应受公权力不当侵犯。但是，为了公共利益的需要，公民对侦査行为有容忍义务，这是公民要求安宁生活所必须付出的代价。然而，作为私权保护原则的公民基本权利不受侵犯和作为公权力行使要求的公民容忍义务都有一个限度问题，过度强调任何一方都会导致法律价值天平的失衡，从而侵害公民权利或损害公共利益。因此，在保护与容忍之间寻找平衡点，就成了现代法治国家处理侦查权与公民权关系的不二选择。^[45]

为了实现对环境风险、环境犯罪的防控，侦查行为和侦查措施的实施与采用往往多于主动和强力而少于约束。从现有的规定看，我国目前的侦查权程序性控制表现为以内部自律的科层制控制为主、外部他律的分权式控制为辅的基本制度格局。^[46]侦查权的内部控制是通过侦查机关各部门间的分工制约和侦查机关上下级间的系统制约来体现的，除逮捕需经检察机关批准外，公安机关采取其他侦査措施都可以自行决定，即“自我授权、自我审批”。对检察机关侦査权的控制采用的同样是这种内部自律模式；侦查权的外部控制主要是通过外部权力的监督与制衡来实现，体现为一种权力对另一种权力的制约，主要以检察监督为特征，但立法中的规定较为零散，没有形成体系。目前这种对侦查权程序性控制的格局，很容易导致社会整体性风险的增加，因此有必要对侦查权、侦查违法行为及侦查措施的采用进行规制。本书在第三章提到的比例性原则正是对侦查措施的规制，而对于侦查权和侦查违法行为的规制，笔者更倾向于立法中设立程序性制裁措施。

制裁是法律的基本构成要素之一，是法律秩序对不法行为的反应，或者说是法律秩序所构成的共同体对作恶者、对不法行为人的反应。实体法中所确立的法律责任几乎无一例外地都体现了“实体性制裁的性质”。但如果一项发生在刑事诉讼过程中的并没有达到实体程度的程序性违法行为，在不能导致实体法律制裁结果的情况下，诉讼程序层面上的措施——程序性制裁——也许是最后的救济途径。要说明的是，这里的刑事程序性制裁是作为保证环境刑事诉讼程序自身良性运转的内在机制，其目的在于对诉讼活动进行合理导向，以维持环境刑事程序的正常进行，而无意于惩罚。诚如霍布斯所言，法律制定出来并不是为了恐吓人，如同自然界设下堤岸并不是要阻止河水的流动，而是要指导它的流向。^[47]

具体而言，对于违法的侦查行为，可以考虑如下的程序性制裁措施：

第一，确立诉讼终止或诉讼无效规则。诉讼终止或诉讼无效规则是最严厉的程序性制裁措施，侦查人员的行为一旦被确认为侦查程序滥用，法官便可以以作出诉讼终止或无效的决定。外国已有相关的规则，如英国的“侦查程序滥用规则”，法国、奥地利的“宣告无效规则”。

第二，完善非法证据排除规则。于2013年1月1日施行的新《刑事诉讼法》增加了第54条：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”这一条可界定为“非法证据排除规则”，它是我国《刑事诉讼法》中明确规定的侦查阶段中的程序性制裁措施。2017年6月27日，中华人民共和国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严格排除非法证据规定》），从侦查、起诉、辩护、审判等方面明确非法证据的认定标准和排除程序，切实防范冤假错案产生。非法证据排除规则的确立，创设了有效的宪法法律实施机制，激活了人权保障条款，使抽象的人权成为“不容侵犯的护身符”，使纸面的规定成了“带牙齿的法律”。^[48]该文件一经颁布，立刻就成为国内外司法界和学术界议论的焦点，并在广大人民群众和新闻舆论媒体中引起了强烈共鸣，同时标志着我国在刑事诉讼中逐步确立的非法证据排除规则的进一步健全和完善。

《严格排除非法证据规定》较之新《刑事诉讼法》有不少进步：其一，《严格排除非法证据规定》将威胁、非法拘禁纳入非法证据排除规则的适用对象。具体说来，规定将威胁手段限定为“以暴力或者严重损害其本人及其近亲属合法权益等”相威胁，将非法拘禁设定为非法限制人身自由的方法，如不经任何程序即限制人身自由，在刑事拘留期限届满后继续非法羁押，或者在逮捕期限届满后不变更强制措施等。其二，《严格排除非法证据规定》初步确立了重复性供述的排除规则。所谓重复性供述，又被称为重复自白，是指犯罪嫌疑人、被告人在作出有罪供述之后，再次作出与前述供述相同的有罪供述。其三，《严格排除非法证据规定》强化了律师的辩护权。为保证犯罪嫌疑人、被告人获得律师的法律帮助，规定将法律援助律师制度扩大适用到犯罪嫌疑人、被告人申请排除非法证据的场合。同时，辩护律师自审查起诉之日起可以查阅、摘抄、复制讯问笔录、提讯登记、采取强制措施或侦查行为的法律文书等证据材料，还可以向法院、检察机关申请调取侦查机关收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料。其四，《严格排除非法证据规定》确立了检察机关在审判前程序中对非法证据排除程序的主导权。其五，《严格排除非法证据规定》确立了庭前会议的初步审查功能。被告人及其辩护人提出排除非法证据申请，并提交相关线索或者材料的，法院应当启动庭前会议程序。在庭前会议上，法官应要求检察官对证据收集的合法性作出说明，允许控辩双方就非法证据排除问题达成合意。经过听取意见和了解情况，法官对侦查人员收集证据的合法性有疑问的，可以决定启动正式调查程序，否则将驳回被告方的相关申请。其六，《严格排除非法证据规定》重申了先行调查原则，强调程序性审查的优先性。在庭审期间，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行进行当庭调查。这就意味着非法证据排除一旦启动，就具有中止案件实体裁判程序的效果，直到法院作出是否排除有关证据的决定后，才能恢复案件的实体审理活动。其七，《严格排除非法证据规定》确立了当庭裁决原则。法庭对侦查人员证据收集的合法性进行调查后，应当当庭作出是否排除相关证据的决定。其八，《严格排除非法证据规定》完善了二审法院对非法证据排除问题的裁决方式。对于一审法院对被告方有关排除非法证据的申请没有审查，可能影响公正审判的，二审法院应将其视为违反法定诉讼程序的行为，作出撤销原判、发回重审的裁定。这就将一审法院拒绝审查被告方排除非法证据申请的行为纳入程序性制裁的轨道。^[49]这些规定，让“程序性裁判”有了明确的法律地位。

总之，《严格排除非法证据规定》推动了构建以审判为中心的刑事诉讼新格局，树立了人道理性的执法司法观，健全了人权司法保障制度，坚守防止冤假错案底线，进一步完善了对侦查违法行为的监督制约机制，对促进刑事诉讼程序的正当性和刑事诉讼结果的公正性，防止冤假错案，提高司法公信力，产生了重大深远的影响。

但仔细研析《严格排除非法证据规定》，有一些规定需要进一步细化补充。(www.xing528.com)

其一，非法取证方式问题。《刑事诉讼法》第54条规定，采用刑讯逼供等非法方式收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采取暴力、威胁等方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。可是在司法实践中何谓“非法方法”，暴力威胁需要达到何种程度难以界定和把握，“非法方法”“危害程度”难以具体化和量化，导致司法实践中对诸多言词证据的界定存在争议。针对这一问题，《严格排除非法证据规定》列举了四类典型的言词证据非法取证手段，对相关认定标准作了详细界定，实行绝对排除原则。但对于“引供、诱供”“疲劳讯问”，《严格排除非法证据规定》并未将其列为非法取证手段，虽然未被明确规定为非法取证手段并不能被解读为承认“引供、诱供”“疲劳讯问”的“合法性”，但目前的司法解释没有起到对相应违法行为的规制效果。

其二，排除范围问题。首先，实物证据并未纳入绝对排除之列。通过分析发现，无论是新《刑事诉讼法》还是《严格排除非法证据规定》对于非法收集的证据的绝对排除依然仅限于言词证据，实物证据并未纳入绝对排除之列，仍可作为定案依据，仅在“收集程序违法，可能严重影响司法公正的，并且侦查机关未作出补正或者作出合理解释”时，方可排除其适用。其次，《严格排除非法证据规定》没有规定“引诱”“欺骗”获取的供述应当予以排除。《严格排除非法证据规定》虽然重申“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”，并规定“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法”所获取的供述应当予以排除。但遗憾的是，对于采用“引诱”“欺骗”两种非法方法所获取供述是否排除，却没有作任何规定。如此，不仅导致《刑事诉讼法》关于严禁“以威胁、引诱、欺骗”等非法方法收集证据的规定形同虚设，而且导致司法实践中对“引诱、欺骗”获取的供述完全无法排除。再次，排除“重新供述”仅限于初始非法行为系刑讯逼供的情形。我国法律、司法解释等规范性法律文件中未对重复性供述的可采性进行专门规定。《严格排除非法证据规定》第5条首次明确规定，采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除。从条文可以看出，对“重复供述”的排除，其前提是“该重复性供述的作出系因初始刑讯逼供行为的影响”。也就是说，如果初始的非法取证行为不是刑讯逼供，而是其他非法方法，比如“威胁”，则无法排除之后的“重复供述”。这样的规定，在法理上无疑是站不住脚的。因为排除“重复供述”的法理基础，是供述的自愿性原则，不管初始的违法行为是刑讯逼供或者“威胁”等其他行为，只要之前的强迫状态没有消除，犯罪嫌疑人、被告人此后的重复供述就同样缺乏自愿性，从而应予排除。最后，对“看守所外讯问所获供述”未予限制。2013年最高法院发布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条第2款规定：“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”据此，对于“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述”及“未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述”（包含“依法应当录像而未录音录像”“未全程录音录像”两种情况），一律予以排除。《严格排除非法证据规定》对两种情形均未作出规定。不仅如此，其第9条还规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，讯问应当在看守所讯问室进行。因客观原因侦查机关在看守所讯问室以外的场所进行讯问的，应当作出合理解释。”这一规定实际上为“看守所外讯问”开了一个口子，只要作出“合理解释”，所获取的供述就可以被采信。而众所周知，“看守所外讯问”恰恰是刑讯逼供的渊薮。此规定为“看守所外讯问”张目，是十分危险的。

其三，辩方证明标准问题。《刑事诉讼法》规定了辩方对于非法证据具有初步的证明责任，但是对于应该达到怎样的证明程度，法律没有明确的规定。为限制非法证据排除程序被滥用，规范非法证据排除规则中的证明问题，《严格排除非法证据规定》基于“谁主张、谁举证”原则，在第20条明确规定犯罪嫌疑人及其辩护人在侦查、审查逮捕、审查起诉和审判期间，可以申请排除非法证据，但应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料，在第26条规定法官“有疑问”是启动非法证据调查的标准。但该规定对线索材料的提供程度、对“有疑问”的界定并不细致。

其四，禁止两次提出排除申请的问题。《严格排除非法证据规定》第25条规定：在庭前会议中，“被告人及其辩护人可以撤回排除非法证据的申请。撤回申请后，没有新的线索或者材料，不得再次对有关证据提出排除申请”。这一规定过于严格和绝对。因为，在司法实践中，被告人及其辩护人撤回排除非法证据排除申请，原因可能多种多样。很多时候，是被告人受到误导，认为只要撤回排除非法证据申请，老老实实认罪，就能得到自首等减轻情节的认定，或者能够被判处缓刑。但最终判决结果，可能会让被告人大失所望，从而由“认罪”变为“不认罪”，对之前撤回排除非法证据申请也予以反悔。此种情况，禁止其“再次对有关证据提出排除申请”实不合理。对辩护人而言，如果被告人在审判阶段更换辩护人，之前辩护人所作出的“撤回排除非法证据的申请”，对继任的辩护人也不应有任何约束力，不能因此禁止继任的辩护人“再次对有关证据提出排除申请”。

其五，非法证据排除规则配套制度的问题。非法证据排除是一个系统的工程，它需要相关配套制度的建立和完善，才能够得到真正的贯彻和落实。目前法律对这一部分内容尚付阙如。

故笔者建议：一是建立非法取证的源头预防机制。侦查机关应严格按照法律规定对讯问过程同步录音录像，严格规范看守所提讯登记、收押体检等机制。同时要探索建立更加行之有效的程序隔离和权利保障机制，最大限度地压缩刑讯逼供、非法取证的制度空间，从源头上确保案件质量和司法公正。二是要完善审前程序的审查监督机制。通过侦查机关统一审核、统一出口的内部审查机制，在侦查终结前及时发现、依法排除非法证据，并及时更换侦查人员做好规范取证。推动建立重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度，充分发挥检察机关对侦查取证的法律监督职能。三是要完善辩护职能的法律保障机制。依法保障辩护律师会见、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论辩护等权利，为非法证据排除规则落地生根创造必要条件。四是要完善人民法院的程序制约机制。对于被告方在开庭前申请排除非法证据，人民法院召开庭前会议后，发现主要指控证据是非法证据，排除非法证据后明显事实不清、证据不足的案件，可以建议人民检察院撤回起诉。明确公安机关、检察机关、人民法院在各自诉讼阶段对非法证据的审查方式和排除职责，从侦查、审查逮捕和审查起诉、辩护、审判等各个环节明确排除非法证据的标准和程序，有助于调动各方积极性，避免执法司法的随意性，在刑事诉讼过程中抓源头、重制约、守底线，从根本上解决司法实践中起点错、跟着错、错到底的问题，有效防范冤假错案发生，切实维护司法公正。

第三，建立人身保护令制度。人身保护令（The Writ of Habeas Corpus）作为普通法古老的特权令状，是由法院向羁押者签发一份命令，要求羁押者将被羁押者提交到法院以审查羁押根据的合法性。^[50]这一制度最早起源于英国1679年制定的《人身保护法》所规定的人身保护令。之后，西方国家在刑事立法中相继确立了这一制度。新《刑事诉讼法》将原《刑事诉讼法》第2条修改为：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”这是自宪法规定以来，我国部门法第一次有了人权规定。该规定不仅有宣示性、指导性意义，而且意味着在惩罚犯罪的同时，要尊重和保障人权。前面已经论述过，为了防控环境风险，需要强化环境刑事诉讼启动程序输入案件的功能，而强化的结果势必要求侦查运行更加主动与随机，基于人权保障的基本要义，笔者建议在环境刑事诉讼启动程序中建立人身保护令制度。具体设想是：被审前羁押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者委托的律师在启动程序进行的各阶段向与采取羁押措施的公安机关、检察院同级的法院起诉，受诉法院经阅卷和审查并听取控、辩双方的意见后作出裁定。如认为羁押无正当理由或不合法的，应当裁定立即释放犯罪嫌疑人。