特殊立案制度：行为保全的设定详解

（一）行为保全设定的必要性及法律依据

环境资源具有有限性、不可恢复性，环境损害后果具有不可逆性和难以恢复性，对环境风险进行预防性应对和应急性应对是最大限度避免环境损害扩大化的正当性要求。正如黑川哲志所言：在环境规制领域，抛弃有害性不确定则不规制的自由主义原则，确立有害性可能之物在其安全性被证明之前的规制的预防原则。^[10]基于同样的理由，在环境司法领域中，应在尊重司法被动性前提下，构建环境预防诉讼机制。

有学者提出如下解决思路：在环境刑事诉讼中，若环境违法行为人正在进行环境损害行为，为了避免造成不应有的损害或进一步的损害，被害人可以向法院申请对相关当事人的侵害或有侵害之虞的行为采取强制措施。^[11]这里的强制措施即行为保全，目前我国在海事诉讼和知识产权诉讼中均引入了行为保全制度。^[12]按照通常的解释，所谓“行为保全”，是法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因，判决难以执行或者造成当事人其他损害时，责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。若在环境刑事诉讼中引入该制度，将促进环境权益从事后救济接近事前防御。

同时，在环境刑事诉讼中确立行为保全制度具有宪法上的依据。我国《宪法》第9条规定的“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源”中的“禁止”二字实际上就是行为保全制度的根本法渊源，所“禁止”的内容则体现了环境刑事司法救济的精髓。

（二）国内外行为保全制度的立法与实践

行为保全制度最早可追溯到罗马法的禁止令状，^[13]之后经过教会法、欧洲王室法的发展，直到14世纪末15世纪初，英格兰的大法官创立了衡平法管辖权，提供禁止令救济，从而真正建立起了英美法中的行为保全制度——中间禁令。法兰西和德意志王室法在13世纪及其后来，经历了巨大的变化，开始越来越明显地不同于英格兰王室的法律，诉讼程序变得越来越学理化和复杂化。19世纪70年代，随着德国民事诉讼法典的颁布，以假处分为标志的行为保全首次确立下来，大陆法系的行为保全制度由此逐步走向定型化。^[14]

1.英美法系的中间禁令

《英国民事诉讼规则》第25.1条和第25.2条规定，法院可以在任何程序阶段作出临时性救济命令。在英国，法院签发禁令的目的在于防止伤害继续或者保障将来判决得以执行。^[15]《美国联邦民事诉讼规则》第65条将中间禁令分为“临时性禁令”和“预备禁令”两种类型。法院通过临时性禁令和预备禁令，命令被告遵守一定的行为标准，为某些行为或者不为某些行为，以便保存诉讼中事物的现状并保证今后能够作出永久性禁令救济。^[16]

2.大陆法系的假处分

德国的假处分体现在两个法条中。《德国民事诉讼法》第935条规定：“如现状变更，当事人的权利即不能实现，或难于实现时，准许对于争执标的物实施假处分。”第940条规定：“因避免重大损害，或防止急迫的强暴行为，或因为其他理由，对于有争执的法律关系，特别是继续的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施假处分。”^[17]学理上将假处分又细分为“保全假处分”^[18]“定暂时状态假处分”^[19]“给付假处分”^[20]三种类型。

日本和我国台湾地区的假处分的分类与德国相似。《日本民事保全法》将假处分分为“关于系争物的假处分”^[21]和“确定临时地位的假处分”^[22]两种类型。我国台湾地区的假处分分为“通常假处分”和“定暂时状态假处分”两种类型。前者与德国、日本的保全假处分和关于系争物的假处分相同，后者则与定暂时状态假处分和确定临时地位的假处分相同。

从以上国家和地区的保全制度发展历史可以看出，保全制度最初的功能旨在确保将来判决得以执行，而如今正发展为对损害的预防和控制，保全制度甚至可以促进当事人对其纠纷达成和解，起到定纷止争的作用。^[23]保全的适用范围也逐渐扩大。譬如，环境诉讼中临时禁令的使用在国外已有判例，在“德国波罗的海高速路案”中，法院对政府发布临时强制令，建议暂停工程以避免对保护区可能造成的损害，而作为原告的环保组织没有必要签订损害赔偿金协议或提供保证书，即使法院最终支持了政府。^[24]

3.我国行为保全制度的立法与实践

2012年，行为保全制度出现在修订后的《民事诉讼法》中。事实上，行为保全制度早已在我国其他民商事法律和司法解释中得到零星体现。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（部分废止）第162条就作了如下规定：“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨害、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。”该条规定为法院及时制止侵权行为提供了法律依据。1992年，最高人民法院又在《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》（已失效）中明确规定，人民法院认为必要时，可责令被告停止侵权行为或采取其他制止侵权损害继续扩大的措施。虽然这一规定被定名为“财产保全”，但其实质上是直接针对被申请人的行为。此后，我国在涉及知识产权的相关立法上，出于与国际接轨的需要，对行为保全制度也作了一些积极尝试。如《专利法》第66条第1款规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。”《商标法》和《著作权法》也分别在第65条和第50条作出了类似规定。同时，在最高人民法院2001年、2002年通过的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用问题的解释》和《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》三个司法解释中也可见到行为保全的相关内容。除了知识产权立法和司法解释涉及行为保全制度，2000年7月1日开始施行的《海事诉讼特别程序法》第51条规定的海事强制令制度也具有行为保全性质，海事请求人为使其合法权益免受侵害，可以依据该法请求海事法院责令被请求人作为或者不作为。^[25]2015年1月发布的《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》规定了公益诉讼中的行为保全。2015年2月26日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》，并面向社会公开征求意见。2016年3月生效的《反家庭暴力法》规定了人身安全保护裁定。

目前，我国法律还未确定在环境刑事诉讼中的行为保全，但可喜的是，环境民事诉讼实践已经先行一步了。2011年，江苏省开始探索“环境保护临时禁令”制度，虽然适用于“审理中即责令被告立即停止污染侵害行为”，但由于有着相同的理念内涵，无疑给理论提供了分析思考的范本。2017年8月，北京市四中院在审理全市首例检察机关提起的大气污染责任纠纷环境民事公益诉讼案件中，首次依职权采取行为保全措施，裁定禁止北京多彩联艺国际钢结构工程有限公司未经环境审批，在不符合环境保护标准情况下继续从事污染环境的生产行为，防止损害扩大，并在厂区现场张贴了公告。同时还向多彩公司所在的大兴区环保局送达了告知书和行为保全裁定书。立案后企业已停止生产。^[26]虽然行为保全裁定书不等于判决，但却能及时、有效地防止损害扩大，具有一定的破冰意义。

（三）环境刑事诉讼中行为保全制度的具体构建

任何人在其权利受到侵害时是否都会积极利用诉讼，关键在于一个社会能否为国民利用诉讼提供制度上的保证。^[27]我国有关行为保全的立法与司法实务之间存在的断层与错位，使得行为保全制度的具体构建成为必然。

1.行为保全的适用情形

有下列情形之一，存在环境违法行为，不采取紧急措施将有可能造成环境、生态、人身、财产的重大损失或风险时，法院可依申请，或由法院依职权签发司法命令或禁令，责令或限制违法行为人为一定行为：一是行为已经造成严重环境污染、资源破坏、生态破坏或重大人身、财产损害的；二是行为可能造成严重环境污染、资源破坏、生态破坏或重大人身、财产损害的；三是行为可能显著加重环境污染、资源破坏、生态破坏或重大人身、财产损害的。^[28](www.xing528.com)

2.行为保全的具体规则

行为保全的程序规则包括三个环节：一是启动行为保全的程序规则；二是法院审查的程序规则；三是事后救济的程序规则。此处围绕这三个环节，就环境刑事诉讼中的行为保全制度进行具体化构建。

第一，启动行为保全的程序规则。根据我国《民事诉讼法》的相关规定，行为保全的启动方式有两种：一是当事人提出申请。原则上，行为保全应当由当事人提出申请，即出现行为保全的情形时，法院根据当事人的申请而作出行为保全的裁定。但在环境刑事诉讼中，笔者认为应当根据环境犯罪的特点重新界定启动主体。受环境违法行为影响的受害人、利害关系人很难去申请行为保全，盖因其无法或无能力收集确切证据以证明环境、生态、人身、财产因环境违法行为而面临重大损失或风险；二是人民法院依职权主动采取行为保全措施。有学者质疑法院依职权启动行为保全的合理性，认为利害关系人是基于自身利益并权衡是否有必要启动行为保全程序，法院应当“保持中立、给双方当事人均等的诉讼机会以及同样的信息沟通与传达”，摒弃依职权启动行为保全。此外，由于作出行为保全裁定具有错裁的风险，错误裁定的作出将会产生国家赔偿问题，司法实践中很少有法官依职权主动启动行为保全程序，故有学者建议取消法院依职权启动行为保全。

鉴于环境犯罪特点，笔者建议，环境刑事诉讼行为保全的申请人可以考虑被界定为有一定证据收集能力的环境行政管理机关或侦查机关。其中，环境行政机关对于其管辖区内的被申请人（环境违法行为实施方）有直接的行政管理权限和职责，此种情况下，不必赋予其申请人资格，以免行政机关懒政并浪费司法资源，但考虑到某些环境违法行为实施方不在其管辖区域，故在一些特定案件中可以赋予其行为保全申请人资格。^[29]此外，保留人民法院有限的启动权限。因为环境违法行为涉及公共利益，法官需要进行公共性之判断、利益平衡，还要适当保护弱势群体。两类启动主体之间的关系采取“环境行政管辖机关或侦查机关申请启动为主，法院依职权启动作为例外”的原则。

第二，法院审查的程序规则。主要涉及管辖法院的确定与行为保全的审理。

首先，行为保全管辖法院的确定。我国《民事诉讼法》第101条规定了诉前保全的管辖法院，即被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的法院。但环境要素是流动的、跨行政区域的，这点与依托行政区域来确定法院管辖权范围是冲突的。为了及时、有效地保护当事人的合法权益，发挥行为保全制度的作用，我们有必要探讨一下环境刑事诉讼中行为保全的管辖法院。

2014年，中央全面深化改革领导小组通过了《最高人民法院设立巡回法庭试点方案》和《设立跨行政区划人民法院、人民检察院试点方案》。方案规定：“设立跨行政区域法院，跨行政区域法院对跨区域的民商事、行政和环境资源案件行使集中管辖权，这样可排除地方因素对司法审判的干预与影响。”最高院随后在《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014～2018年）》中提出“建立与行政区划适当分离的司法管辖制度”，位列全面深化人民法院改革主要任务之首。这些规范性文件为我国跨行政区域环境资源案件司法管辖制度的改革提供了必要的支持。地方司法实践中出现了集中管辖、^[30]提级管辖^[31]等创新。

诉前行为保全的管辖法院，建议由行为履行地、被申请人所在地或对案件有管辖权的法院管辖，这样有利于提高案件诉讼效率，达到保全管辖的一致性。

同时，由于集中管辖、提级管辖的存在，当案件由中级人民法院及以上法院管辖时，行为保全并不需要向同级别管辖的法院申请，因为立案阶段行为保全的及时性、紧迫性，要求人民法院对于申请人的申请必须及时裁定是否符合行为保全的要求，这就需要进行相对实质性的审查，如果由行为履行地、被申请人所在地的法院管辖，更能及时、有效、便利地保护当事人的合法权益。故而，环境刑事诉讼中的行为保全的管辖可以不受级别管辖的限制。

诉中行为保全，理应由案件受理法院管辖。诉讼中申请行为保全，说明受理法院已经进入了一定的阶段，对案件的基本事实有了一定的了解，更便于对行为保全申请的审查，同时保持管辖的统一性，因此，诉中行为保全的管辖应当由案件受理法院管辖。如果保全行为的行为履行地距离受理法院遥远的，受理法院可以委托行为履行地、被申请人所在地的法院进行保全。

其次，行为保全的审理程序。行为保全的审理原则上奉行直接言词辩论审理原则，法院根据双方当事人提出的事实和证据情况要求双方当事人言词辩论从而作出行为保全裁定。环境刑事诉讼中的行为保全以避免环境危险、环境生态破坏的发生或进一步扩散为目的，但对立双方辩论或陈述意见需要一定的时间，因此对于环境违法案件，法院可以直接采用书面审理的方式而不必经双方辩论或陈述意见，并在48小时内作出裁定。

最后，事后救济的程序规则。包括对保全裁定不服的救济和错误行为保全的救济两个方面，对行为保全裁定不服的救济，又可分为对申请人的救济和对被申请人的救济。

对行为保全裁定不服的，有如下几个路径：

路径一：行政复议。向作出行政复议裁定的法院申请复议，这一设计符合环境刑事诉讼行为保全“快速审理的需要”，但要求原法院对自身所作裁定再次进行审査，并作出终局性的裁定，审査结果的客观公正性难免受到质疑。这里需要对行政复议作出特殊规定，例如：赋予当事人双方同等的复议权利，复议程序应当强调当事人的充分参与，设置听证程序，同时为防止听证程序流于形式化，建议将庭审听证过程向公众公开，以达到公众监督之效果。

路径二：行为保全救济抗告。按照路径一，行为保全裁定救济的手段仅局限于“行政复议”一种，不利于环境资源保护，亦不利于当事人权益保护，为了打破行为保全裁定救济的单一性，有必要借鉴德国、日本等国（地区）的“抗告方式”，^[32]为当事人提供一个双重救济手段。

由于上文将行为保全的启动主体界定为环境行政管理机关或侦查机关，故对错误行为保全的救济主要体现为国家赔偿。

3.行为保全的内容

停止新建、启用、修缮环保设施和技术，建立和落实环境管理制度，扣押、查封、停用、消除污染生产或排放设施和技术，并明确若义务人未限期履行义务时，法院可以强制执行或委托第三方执行，相关费用由义务主体负担或法人及其高管人员承担妨碍诉讼的责任。^[33]