理论基础：价值取向的生态化转变

法律如同人类，要活下去，必须寻觅某些妥协的途径。^[61]在环境犯罪领域里，刑事诉讼法程序功能的实现，需要结合环境犯罪的特征制定一些例外性的程序性法律规范。法律规范是一个历史范畴，总是随着时代的嬗进而嬗进，但不论在什么时代，法律都会有自己的基本伦理价值取向，以全面彰显社会的正义、平等、自由及利益追求，而法律的这种伦理取向深深地根植于法的生成之中，是源于道德规范并天然具有伦理属性的。^[62]故而在制定环境刑事诉讼程序的法律规范之前，有必要先厘清其价值取向。

（一）风险社会——价值取向生态化转变之现实基础

1986年，“风险社会”一词由德国著名学者乌尔里希·贝克首倡，其学术思想集中体现在《风险社会》一书中，随之引发了研究者对社会风险的关注和探讨。社会现代化进程加快的过程，正是风险急剧上升的时期。正如贝克所言：“在现代化进程中，生产力的指数式增长，使危险和潜在威胁的释放达到一个我们前所未有的程度。”^[63]“这个世界正急匆匆地走向它的尽头。”这是安东尼·吉登斯在他的《失控的世界》（Runaway World：How Globalisation is Reshaping our Lives）一书的开头所引用的大主教沃尔夫斯坦布道时的讲话，用以表达对当代社会的情绪与心境。或许吉登斯有些危言耸听，但不容否认的是，在这个高度全球化的时代，我们的生活已经不再是悄悄地而是急剧地在发生变化，生活在其中的每一个人都可以真切地体验到这种变化。现代生活带来富足也充斥喧嚣，生活日益繁华的同时风险与危机也在日益扩张。^[64]如果从风险的角度来看，当代社会的风险发展状况已经使当代社会成为全球性的风险社会。德国著名社会学家尼克拉斯·卢曼断言：“我们生活在一个除了冒险别无选择的社会。”^[65]社会风险已时时刻刻，在在处处，潜伏于社会的每个角落。

从某种意义上讲，人类社会的发展史也是一部人类社会不断战胜各种风险的历史。在人类社会的发展历程中，先后经历了三个风险阶段，即自然风险、工业风险和风险社会阶段。^[66]在不发达的传统农业社会里，人类面对的主要是地震、洪涝、干旱、虫灾、瘟疫等自然风险的威胁。工业社会的到来，带来了“震撼世界翻天覆地的变化”。^[67]工业革命在不断地创造大量的物质财富和完善各种保障制度的同时，也带来了工业风险，如商船沉没、交通事故、矿难、失业等。随着科技的进步，人类进入了全新的发展阶段。科技的发展在给人类带来巨大的物质财富和精神财富的同时，也将人类置于更大的风险——现代风险之中。如同乌尔里希·贝克所言：“工业社会经由其本身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会。”^[68]这些风险形式多样，如环境风险、生物基因风险、核风险、经济风险、社会风险、政治风险等，具有高度的不确定性和不可预测性，而风险一旦转化为实际的灾难，它的波及面和影响程度都将大大高于以前的社会灾难。现代风险已经改变了社会的运行逻辑，从而使现代社会变成了一个新的“风险社会”。^[69]

风险是风险社会的基本范畴，对风险的理解构成了风险社会理论的基础。^[70]贝克认为只有在自然和传统无能为力，转而求助于人类决定的地方，才有风险存在，这是他从社会哲学层面对风险的解读。^[71]

“风险，与早期的危险相对，是与现代化的威胁力量以及现代化引致的怀疑的全球化相关的一些后果。”^[72]与传统社会“天灾人祸”式的风险不同，现代风险具有如下特征：

第一，难以感知性。现代风险的发生往往带有不确定性。后果所表现的时间、范围、规划、程度以及形成的不稳定和不可预测的不利影响，往往超出人类的认知能力和感知范畴。例如水库蓄水引发的水库地震，人们难以预测其发生的时间、位置、规模和损失大小。超采地下水引起的地面沉降、核电站放射性泄漏造成的污染等，都具有风险的不确定性和潜在性。

第二，影响的宽泛性。现代风险的影响面是多维度、深层次的。空间维度上，风险早已逾越了地域和文化的界限，逐渐显示出全球性态势；时间维度上，风险不但“恶在当今”而且“险及后世”。^[73]

第三，后果的严重性。以环境风险^[74]为例，所造成的后果往往非常严重，经常对人群健康、生态系统、自然环境和工程建筑群等构成范围广泛或不可恢复的永久性破坏，造成持久性的严重经济损失。有学者更进一步指出，除了上述看得见的物质层面的直接损失，环境风险还会造成一些间接的、潜在的甚至难以察觉的威胁，也包括对公众心理的影响以及对社会秩序的破坏。环境风险之所以为害尤烈，是因为环境风险较之其他的社会风险而言，具有发生的不确定性、后果的严重性以及连锁反应性。^[75]

第四，连锁反应性与复合性。风险事件的发生常常是多种风险因素相互作用的结果，并发生连锁性反应。更为重要的是，社会上隐藏着许多巨大的社会风险，“三农”问题、失业问题、安全生产问题、金融风险问题、环境问题、犯罪问题、诚信危机、道德滑坡等问题中都存在社会风险。各种因素交织在一起，导致每一种风险都具有多重属性，多种风险交互作用，使得社会风险成为一种复合型风险。^[76]这种多因素介入的复合型风险产生的连锁反应后果，就如同“一只蝴蝶在巴西扇动翅膀，有可能会在美国的德克萨斯引起一场龙卷风”。^[77]

第五，加害的平等性。在现代社会中，每个人都不是一座孤岛、自成一体，每个人都包孕在风险之中，风险以一种整体的、平等的方式损害着每个人。

风险概念表明人们创造了一种文明，人们具备了一种能对自己的决定将会造成的“未预期之后果”的预见能力，从而控制不可控制的事情，通过有意采取的预防性行动以及相应的制度化措施战胜种种（发展带来的副作用）。^[78]面对现代环境风险，人们不再关心获得“好的”东西，而是关心如何预防更坏的东西。如果说阶级社会的驱动力可以概括为：我饿！那么在现代环境风险中人们的驱动力可以表达为：我害怕！每一个人都应该免受毒害，自我限制作为一种目标出现了，焦虑的共同性取代了需求的共同性。^[79]

“风险不只是产生于工业技术领域，而且也来自于社会管理制度的不足、缺位和失灵。越是在一个风险社会，越需要捍卫那些基本的法治原则——保障人权、有限政府、人民主权等。在面对一个风险社会时，既要承认我们尚未做好进入现代社会的文化与制度准备，又要有充分的理性，而不是以手忙脚乱的临时性举措来代替一个长治久安的制度安排。”^[80]这一观点明确地指出风险社会中社会得以长治久安的基础在于对犯罪的防控，其根本在于应当为防控犯罪提供强有力的法律保障，这一法律保障既包括实体法上的，也应包括程序法上的。

面对遍布环境风险的现代社会，当“新世纪的人们栖栖惶惶，念兹在兹的，不是财富的取得，而是灾难的趋避”^[81]的时候，司法必须有所担当，以实现风险规制的目的。风险社会所要着力解决的问题是如何避免、减弱、改造或者疏导现代社会所带来的风险，使其既不妨害现代化进程，又不超出“可以容忍”的界限。^[82]这就要求环境刑事诉讼程序首先应该是一种风险规制程序，无论是从诉讼价值观上还是制度架构上都要追求将风险尤其是环境风险防控在一定限度内。

（二）可持续发展的环境伦理观——价值取向生态化转变之伦理支撑

如前所述，环境伦理观经历了人类中心主义、非人类中心主义到可持续发展的演进过程。这正是人类在愈演愈烈的环境危机重压下对传统环境伦理观作出的一次重大调整。

法律不能没有其可实证性的躯体即实在法，但更不能没有作为其灵魂的法的理念。而法律本身的合理性根据又只能从伦理中寻找。环境伦理的诞生、发展与完善为环境法制的建设找到了哲学上的依据，而环境法制的完善和实施是环境伦理意识的实践表达。(www.xing528.com)

环境伦理指引着刑事诉讼程序的价值取向，只有确立可持续发展的现代环境伦理观，刑事诉讼程序才能为人与自然的和谐共存、平衡发展提供最后一道防线。将生态保护要求和可持续发展思想融入刑事诉讼法中，构建绿色刑事诉讼法典，已成为环境时代刑事诉讼法的发展趋势，也是完善我国循环经济立法的重要组成部分。自然地，刑事诉讼的启动程序作为刑事诉讼程序的关键性环节，遵循环境伦理的导向性指引亦是不言自明的趋向。环境刑事诉讼启动程序的新发展必然要体现可持续发展的环境伦理这一人性基础。

（三）折中主义刑罚观^[83]——价值取向生态化转变之价值源泉

刑事诉讼程序的选择是多因素介入的结果。比如法国教授埃斯曼在考证罗马刑事诉讼程序演进历史的基础上指出：“任何国家的刑事诉讼历史始终是与该国政治局势的演变及主流刑罚观的发展密切相关的。而刑罚观变化的背后是国家对犯罪态度的变迁，所以，犯罪观才是诉讼程序变革的直接力量源头。犯罪观与刑罚观的变迁共同影响了刑事诉讼程序的选择。”

1.对犯罪观的历史梳理

犯罪观简而言之就是人们对犯罪的认识和评价。其基本内容包括人们对犯罪本质特征的认识和义理的解释，以及对犯罪从社会、文化、法律的角度所作出的评价、谴责与非难。^[84]

第一，中世纪以前的“犯罪侵权化”阶段。据梅因考证，古代社会的刑法不是“犯罪”法，而是“不法行为”法，用英国术语即为“侵权行为”法。这包含了三个子主题：一是今天被认为是侵犯了国家与社会利益的一些犯罪行为，在历史上往往是作为民事侵权来处理的，用金钱赔偿代替现代意义上的刑罚；二是获取救济的方式与一般侵权行为的救济相同；三是国家当时并没有把自己视为被害人，认为不法行为只不过是人与人之间的矛盾。

第二，中世纪至20世纪中叶的“犯罪过度意识形态化”阶段。犯罪过度意识形态化阶段，即视犯罪为颠覆统治阶层、冲击统治秩序的不可饶恕的行为，被过度的意识形态化。犯罪的过度意识形态化导致国家对犯罪的敌视，造成犯罪圈过于宽泛，同时为日后的刑事司法危机埋下了伏笔。

第三，20世纪中叶至今的“犯罪态度的务实化”阶段。20世纪中叶以降，社会形势多极化深入发展，各学科尤其是法学交叉学科不断出现，金融刑法、环境刑法与行政刑法也随之产生，犯罪与经济违规、环境破坏以及违规行政之间的界限越来越模糊，过度意识形态化的犯罪观难以存续，基于此必须采用务实的态度，以应对社会变迁。各国对犯罪渐持宽容和理性的态度，主张不应把犯罪视为天生邪恶，但应看作是社会冲突的投影。

2.对刑罚观的现代解读

所谓刑罚观，是指关于刑罚的性质、使命、目的、作用以及刑罚的设定和运作的认识、观念和价值取向的总称。^[85]刑罚观经历了由报应主义到目的主义的演进。

第一阶段，报应主义。又称报应刑主义，其要义在于之所以对犯罪科处刑罚，系对过去的恶害（已然之罪）的报应，刑罚的本质乃是基于正义的要求所作出的一种报复性恶害。它是建立在自古以来人类所形成的道德观念——因果报应律——之上的，强调刑罚是对理性人自由意志选择的行为之结果（已然之罪）的报应。^[86]犯罪事实不仅为刑罚之条件，而且为刑罚之唯一原因。根据报应依据之本源的不同，报应主义经历了三种理论形态：神意报应、道德报应、法律报应。^[87]

第二阶段，目的主义。又称目的刑主义，强调刑罚的施加不在于报应而在于目的。刑罚不是目的，仅为手段，是达到预防犯罪、保护社会之目的的手段而已。如久礼田益喜教授所言：“刑罚不单是作为犯罪的报应而科处之，要考察犯人的性格及围绕犯人的社会情况为了使该犯人不再犯罪而科处之。”刑罚针对未然之罪而发动，目的是刑罚施加的出发点与归宿。根据目的指向的不同（为何目的），目的主义分为一般预防与特殊预防。^[88]

第三阶段，折中主义。报应主义与目的主义均失偏颇，美国著名法学家哈特总结说：“正如在其他绝大部分社会制度中一样，在刑罚制度中，对一个目的的追求可能受到不应错过的追求其他目的的机会的限制或可能提供这种机会。”^[89]

当报应主义与目的主义各执一词，互相制约又各失片面时，一种强调二者和谐统一的折中主义出现了。该说认为刑罚既有其报应刑目的，又有其预防刑目的。针对已然之罪，刑罚是报应之刑；针对未然之罪，刑罚是预防之刑，刑罚目的是报应刑与预防刑的折中。马克昌先生根据日本刑法学者久礼田益喜的归纳，将折中主义分为三类：一类是真正的折中主义，即将报应和功利置于等量齐观的地位，如德国学者考斯特林认为，刑罚只有在报应主义的范围内且达到刑罚目的的必要范围内才得科处之；一类是绝对的折中主义，即以正义报应为基础，辅之以功利目的，如德国学者奥特兰认为，虽然刑罚的根据在于报应主义，但在不损害此主义的观念范围内，可以将刑罚作为改善及威吓的手段；还有一类是相对的折中主义，即以功利目的为基础，辅之以正义报应。^[90]

3.犯罪观、刑罚观与刑事诉讼程序之间的关系

通过上述简单的梳理可以发现，国家对犯罪的态度以及刑罚观念与刑事诉讼程序的变迁之间存在着一脉相承的关系。国家对犯罪的态度大致表现为：置之不理→严酷与敌对→务实的理性。刑罚观也相应地表现为：无需国家的惩罚→采取刑罚（报应、目的）→刑罚与非刑罚措施共同适用。与之相适应，刑事诉讼程序也应作出务实化的调整：无需独立的刑事程序→不宽容的诉讼程序→宽容而多元化的诉讼程序。作为解决环境犯罪的环境刑事诉讼及其启动程序是现代犯罪观与惩罚观的程序翻版，必然也应体现一种多元化的程序安排。