研究诉讼博弈：理论与实践

目前，已有的直接与诉讼博弈相关的研究数量相当少，主要都由法学学者来进行。并且，这些研究主要还都是将博弈论引入对静态的诉讼制度的考察，大多是通过对诉讼中各方的博弈成本进行经济分析来反思诉讼制度本身的特点与不足。本研究标题为法律诉讼中的博弈，并非准备运用博弈论作为分析的理论工具。但是，法学界将博弈论引入诉讼的既有研究，也给了笔者很多启发。

博弈论有四个基本特征：群体性、互动性、策略性、理性。目前学术界运用该理论对法律现象展开研究，共同的特点是紧紧抓住后两个特征，其中又有两大不同的趋向。一类是经济学方法倾向。以近年来如火如荼地发展起来的法律经济分析为代表，回归到博弈论的数学和经济学传统。将博弈论作为法律实证研究的理论基础，往往使用数学化的语言和公式、繁琐的函数图描述人们在一个制度环境下是如何做出行动决策的，这些行动导致了什么结果，以及人们该如何理性选择和采取的最佳策略。例如，关于民事诉讼中起诉与调解的经济成本分析，详细用公式计算了诉讼预期价值与胜诉概率、胜诉收益和败诉概率及其收益之间的关系，认为诉讼未必是最佳选择，倡导建立多元化的纠纷解决机制[19]。这种数学化的研究取向看社会问题犹如棋局，企图将复杂动态的社会现象纳入到一个理想型，用借用来的经济学术语和数学公式作抽象分析，看上去有点玄奥，它的最终目的还是在于倡导人们对策略进行理性选择。其实说到底，它的思维方式仍然更多地根植于数理博弈理论中，集中于成本收益。这种方法对于理解法律的构成及其影响人们行为方式的途径提供了非常深刻的洞察力，注重策略性和理性选择无疑给与笔者研究本书以丰富的启发，也能够与社会学理论中的理性选择理论、场域理论不谋而合。然而它所使用的数学化抽象分析方式将复杂的社会现象作了过于抽象化处理，试图发现、理解模型化理性行为人交往活动的具体路径，实质是经济还原论，这是有所欠缺的。另一种研究取向，则是对博弈论的进一步发展改造。忽略它本身复杂的函数图以及计算公式的传统而使之更加贴近社会理论，对群体性和互动性的关注程度大大提高，例如，黄爱学用博弈论研究了民事权利的救济问题。认为实现民事权利救济的途径以及途径的选择对当事人各方来说都是一个动态博弈过程，受到当事人各方所具备的信息的影响。每个参与人都会权衡收益而采取相机行动方案，降低成本支出，其结果是所有参与人的战略不断更新而达到的最优组合[20]。还有的研究认为司法过程就是一个价值博弈的过程，法官的价值判断和利益衡量贯穿司法的整个过程。法官需要在程序价值与现实利益、法律效果与社会效果中寻找契合点，在多元利益与价值中寻求和谐与平衡[21]。应该说，这种去数学化和经济化的改造非常适用于分析复杂多变的法律诉讼现象。

然而，上述研究对于博弈论的群体性、互动性研究明显不足。这两大特性涉及社会关系网络、人的相互关系。这些既很难进行函数计算，也难以单纯地用理性选择进行分析。人的行为并非都是理性的，其中很大一部分还包括非理性的情感因素，这是博弈论应用到诉讼研究时不可回避的缺陷。

具体到一起法律案件的诉讼过程中，涉及多方参与人。他们在复杂的诉讼关系中考虑自身的成本与收益，考虑是选择诉讼还是选择调解或者是和解。法官考虑应该作出什么样的判决。通过博弈分析，可以使我们对诉讼参与人采用何种策略参与诉讼以及诉讼的动态发展过程有一个具体明确的认识。

然而，用博弈论对诉讼进行研究，其中可能会涉及行动者的策略选择与信息的拥有量、成本效益之间的关系，终究不等于对诉讼博弈的研究。前者的核心词汇是诉讼，而后者的落脚点是博弈。研究这种发生在诉讼中的博弈是一个难题。(www.xing528.com)

法律的基本精神就是“法律面前人人平等”，它来源于“人生而平等”民主理念。法学研究几乎不考虑法律实施对象的社会分层差别，法律条文中所预设的人都是基本抛开了社会特征的抽象人。博弈，意味着行动者以自身在社会网络中的位置所能拥有的资源和权力进行利益抢夺。博弈能力的强弱与行动者的社会特征有着极为密切的联系。对于博弈的所有研究都是以公开承认存在着社会分层为前提的。将诉讼与博弈联系起来进行研究，等于既要承认人人平等，又要承认人的社会分层差别，的确是一个棘手的问题。目前，直接与诉讼博弈或者说法律实践运作博弈相关的研究数量非常少，给予笔者极大启发的是两篇社会学的文章。

一篇是黄家亮的“法律在基层法院的实践逻辑”。论文选取了一起刑事自诉案件作为关键性个案，首先分析了案件发生以后，公安机关、检察院和法院之间为了维护自身的利益而进行的策略选择与博弈，其次分析了法院与原告人和被告人分别进行的博弈而产生的策略选择。论文一边叙述案件的动态发展进程，一边分析各方行动者的策略选择，相当精彩。当然，该论文是站在制度中心主义的立场，主要研究目的是为了说明司法机关执法的行动模式，分析的焦点还是公检法这些国家机关。并且，选取的个案本身是刑事案件，这一切注定了论文中所有的分析都不会论及原告人与被告人之间的博弈。而实践中，二者之间的博弈肯定值得深入挖掘。另一篇是吴英姿的“法官角色与司法行为”。论文观察分析了法官所扮演的角色与他们所做出的司法行为之间的关系，其中以详细的笔触描述分析了法官与形形色色的当事人的博弈情形，鲜活地反映了法官执法实践的真实情形。当然，基于特定的研究目的，作者选取了比较多的案例，基本上是传统法学研究中的案例分析法在社会学研究中的应用。其优势在于资料丰富，针对其中不同的研究分支主题需要选择不同的案例。但在某种程度上这也恰恰是一个缺陷，对于案件梗概的简要叙述很难使读者真正理解事件的来龙去脉，作者所引证的案例实质是截取每一起事件发展过程的片断，在此基础上展开的分析就有一定的局限性。

总体来看目前关于诉讼博弈研究的现状是，一些法学研究倾向于构建普适性抽象诉讼规则，对法律诉讼应该是什么的关注远远胜于对法律诉讼实际是什么的研究。另一些研究虽然名为实证法学，实质是用具体案例分析来详细解释分析法律条文，对动态的法律问题研究重视程度不够，总体上还是更多持一种严格的法学内部视角。而法学界之外的学者，尤其以经济学学者为代表，大多是在研究博弈论本身的过程中，运用博弈论中复杂的函数图和计算公式，从成本、收益的计算视角出发，加入了法律因素，就算是对法律现象的博弈分析了，对法律诉讼的博弈分析就更加少之又少。