如何选择审查强度：法院的权力平衡艺术与行政诉讼法的修订

审查强度的选择是指法院在受理案件后对司法介入行政的总体力度的把握，涉及权力平衡的艺术。不同的审查强度意味着司法对行政权力介入的程度不同。不同的审查强度依赖于审查标准的具体化、多样化。不仅包含严格的审查标准，而且也应包括宽松的审查标准。

在我国的司法实践中，对于行政基准有时表现为行政解释，人民法院对行政解释给予特别的尊重。法院只是审查行政机关是否拥有正当的解释权来源，对行政解释基本上不作审查，不仅不作妥当性与合理性的审查，甚至也不作合法性审查，完全放弃自己的独立判断，忽视了对法律公正的利益的确认和考虑。^[24]这在一定程度上反映我国目前司法实践缺乏对行政基准审查标准的有效把握。因此，有必要对行政基准的审查标准进行明确和细化。

对于行政诉讼中司法审查的标准，理论上存在合法性和合理性的分类。我国的行政诉讼法坚持以合法性作为审查标准。因此，在我国的法律规范层面，对于行政基准的审查也是以合法性作为其主要标准的。前面讲到，修订前的行政诉讼法尽管没有规定对规范性文件的审查，但是最高人民法院会议纪要，对规范性文件的判断标准是“合法有效并合理适当”。这一标准尽管含有合理性审查的内容，但是缺乏合理性审查的具体判断标准，实际上还是以合法性为主要审查标准。修订后的行政诉讼法规定了对规范性文件的附带审查，明确规定人民法院的审查界定为合法性审查。

在司法实践中，人民法院对于行政基准又是以什么标准进行审查的呢？这里将主要参考有关我国行政解释司法审查的实证分析的研究成果。因为，行政基准作为行政机关为了明确具体执法事项而制定的规范性文件，在实践中大多被归为行政解释。这些以实证研究为主要内容的成果并不多见，主要有黄娟2012年的硕士论文《论行政法规范解释的司法审查》、孙浩然的《中国行政解释及其在行政诉讼中的适用》等。^[25]例如，孙浩然的研究通过对具有代表性的40件相关案例进行分析，总结认为法院主要以合法性作为其审查的标准，且集中于解释主体是否适格和是否违反上位法两种。其中，仅以作出解释的主体是否适格来判断合法性的有11次，是否违反上位法来判断的有11次，两者同时判断的2次，含有这两种判断的7次。^[26]

但是行政基准中不仅存在合法性的问题，而且也存在合理性的问题。两方面的问题同时存在。以工商总局的答复为例，其中，不仅涉及可能违反合法性的内容，也存在不符合合理性的情形。

以合法性判断为例，行政法治中一项重要的原则就是法律保留原则，有些事项是法律予以保留的，只能由法律进行规定或者在法律的授权之下实施。行政处罚法并未授予规范性文件行政处罚的设定权，但在实践中，由工商总局答复直接或者间接创设行政处罚的情况也时有发生。1990年7月23日，国家工商行政管理局向湖北省工商行政管理局作出的工商［1990］第192号答复通过比照的方式创设了营业执照复印件相关的处罚措施。^[27]2000年，国家工商行政管理局向深圳市工商行政管理局作出的答复，通过立法中的授权条款创设了对经销无合法来源进口商品的行为的处罚。^[28]国家工商总局还将销售非法出版物的行为、非法拼（组）装汽车、销售报废汽车及五大总成、经销无生产许可证和产品质量证书的钢筋等行为认定为其他扰乱社会主义经济秩序的经济行为进行行政处罚。^[29]

在考虑相关因素的问题上，有一些就涉及合理性判断的问题。例如1996年9月5日，国家工商行政管理局向深圳市工商行政管理局作出有关商标侵权案件有关问题的答复，以违法行为的类型不同为由，认为投机倒把案件的非法所得计算不能适用于商标侵权案件中相关金额的计算。^[30]这一答复实际涉及的是处罚幅度的合理性判断问题。有时，工商总局答复会对同一事项作出不同的答复意见，内容上很难说是违反合法性原则。例如，对于火车站是否能够成为违反不正当竞争的被处罚主体这一问题，就有先后两份答复作出了截然相反的意见。2001年7月11日，国家工商行政管理局答复湖北省工商行政管理局时认为火车站可以作为行政处罚的当事人，认为未按规定办理企业法人登记或者营业登记，并不影响其作为行政处罚的当事人。^[31]同样是火车站，1999年10月26日，国家工商行政管理局答复广东省工商行政管理局时却认为火车站不能作为行政处罚的相对人。理由在于，没有依法成立、不具有营业资格的经济组织，没有法律主体资格和行政责任能力，其实施的违法行为只能由设立该经济组织的法人或者个人承担行政法律责任。^[32]

司法机关如果固守严谨的“合法性”审查的标准，而对于行政基准中出现的大量合理性问题视而不见的话，司法审查的效果就会大打折扣。对合理性进行判断是境外发达民主国家司法对行政都会遵守的审查标准。例如，在美国“谢福林案”中，对于国会在特定问题上保持沉默或者立法意图模糊的情形之下，法院并非无条件的尊重行政机关的解释，应当审查行政所作的解释是否是建立在对于制定法的合理的、可容许的解释基础之上。^[33]因此，在行政基准（规范性文件）的审查标准问题上，在进行合法性审查的时候，同样需要对合理性问题作出判断。而且，在我国现有的行政诉讼法律制度之下，法院也是具有合理性审查空间的。主要理由如下：

（1）我国法律文本中“合法”的规定包含着合理性审查。在我国的行政法学理论上，合法性和合理性是两个界限明确的法律概念，通常也是围绕人民法院审查范围或者审查强度的问题展开的。但是，无论理论上如何努力地去区分这两者的区别，在我们的法律文本和法律实践中，两者并不是水火不相容的。例如，1989年的《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”尽管2014年对《行政诉讼法》的修改仍沿用这样的规定。但实际上，行政诉讼法中也含有对行政行为合理性审查的内容。即便根据1989年的《行政诉讼法》规定，人民法院也可对于滥用职权的具体行政行为判决撤销或者部分撤销，并可要求行政机关重新作出具体行政行为；行政处罚显失公正的，可以判决变更。修订后的《行政诉讼法》规定，在人民法院判决撤销或者部分撤销的情形中，另外还增加了明显不当的情况。这些滥用职权、显示公正的规定显然包含着行政行为合理性审查的内容，并不是通常我们所理解的合法性标准。

（2）从行政诉讼法规定的判决类型上看，其列举的情形可以成为行政基准的审查标准。本书对工商总局答复研究是从行政的视角进行的，而对行政基准的研究意义在于如何实现对行政权力的控制。行政诉讼作为对行政行为监督的重要方式，如能将本书研究中行政基准控制的具体标准在审查时运用，这对于控制行政具有重要的意义。这些控制的方法主要包括符合法律目的、考虑相关因素、公正标准、比例原则、保护相对人利益、程序正义和无证据规则等标准，其本身就参考借鉴了国外司法机关对行政控制的成熟经验。从行政诉讼法的规定看，人民法院判决撤销或者部分撤销行政行为，也可以要求被告重新作出行政行为的情形包括：主要证据不足、适用法律法规错误、超越职权、滥用职权、违反法定程序、明显不当。其中，明显不当是2014年修订新增加的。尽管行政诉讼法并未对具体的标准作出规定，但是上述控制标准仍然可以将其加入到我国的行政诉讼法规定的类型之中。符合法律目的、考虑相关因素、保护相对人利益可以成为滥用职权的判断标准，公正标准和比例原则可以成为明显不当的判断标准，程序正义和无证据规则基本上可以作为违反法定程序和主要证据不足的考虑因素。

【注释】

[1]当然这里也有一些例外。因为工商总局答复在内容上，有些仅仅是就法律问题，并不涉及个案的认定；有些不仅包含法律问题，而且也会涉及个案认定问题。通常的表现如：对于来函所反映的问题，我局认为……；对于**公司在**上从事**的行为，违反了……。实践中类似的案件如浙江省食品有限公司不服国家工商行政管理总局商标局商标管理行政批复案，载《中国审判案例要览》（2006年行政审判案例卷），中国人民大学出版社、人民法院出版社2007年版。法院的基本观点在于，因为被告作出的批复对原告的注册商标专用权具有法律上的利害关系，因而，属于人民法院的受案范围。在该案中，批复被界定为可以直接提起诉讼的具体行政行为。

[2]叶必丰、周佑勇：《行政规范研究》，法律出版社2002年版，第230—231页。

[3]SeeWillian Bishop，A Thory of Administrative Law，19 The Joural of Legal Studies 489，509（1990）.

[4]对于间接审查，参见叶必丰、周佑勇：《行政规范研究》，法律出版社2002年版，第226—227页。

[5]黄先雄：《从美国司法审查看行政案件中的司法谦抑》，《求索》2007年第3期。

[6]李富民：《浅析行政诉讼中的司法谦抑》，《河南师范大学学报》（哲学社会科学版）2011年第1期。

[7]对此已有不少研究成果，例如郭清梅：《行政规定规制研究》，华东政法大学2012年博士论文。

[8]孙超然：《中国行政机构是及其在行政诉讼中的适用》，《公法研究》2004年第1期。

[9]［美］肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第165页。

[10]蒋红珍：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版，第348页。

[11]［英］M·J·C维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店1997年版，第14页。

[12]William Wade and Christioher Forsyth.Administrative Law（8thed）.Oxford University Press.(www.xing528.com)

[13]王名扬：《美国行政法》（下），中国政法大学出版社2005年版，第562页。

[14]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第162—163页。

[15]参见《中国审判案例要览》（2006年行政审判案例卷），中国人民大学出版社、人民法院出版社2007年版。

[16]参见周汉华：《规范性文件在〈行政诉讼法〉修改中的定位》，《法学》2014年第8期。

[17]邓世豹：《授权立法的法律思考》，中国人民公安大学出版社2002年版，第212页。

[18]参见［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第506页。

[19]参见王宝明、赵大光、任静、高秦伟：《抽象行政行为的司法审查》，人民法院出版社2004年版，第202页。

[20]参见邹荣：《行政规范司法审查的路径》，《华东政法大学学报》2012年第2期。

[21]邓栗：《美国行政解释的司法审查标准》，《行政法学研究》2013年第1期。

[22]修订后行政诉讼法的规定人民法院“经审查认为”不合法，与草案中“发现”的表述不同，显然前者包含人民法院对规范性文件的审查。

[23]基于个案的审查实现规则审查的效果在实践中会产生一些问题，因为基于个案的审查意味着将这种审查权授予基层法院，这就会导致不同的地方法院难免在认定上存在不一致甚至抵触的情形，再加上两审终审的原因，加剧了这种审查结论的不确定性。在制定机关废止或者修改规范性文件之前，该规范性文件法律上还是有效的，仍可能被其他人民法院作为认定行政行为合法的依据。显然这种审查不会对在后的诉讼产生约束力，更何况在后审理的法院可能是更高级别的法院。而且对于人民法院向制定机关提出建议，还会引发如何保证制定机关自我监督的效果以及如何处理制定机关与人民法院可能存在不一致的问题。

[24]张弘、张刚：《行政解释论——作为行政法适用方法意义探究》，中国法制出版社2007年版，第350—351页。

[25]孙浩然：《中国行政解释及其在行政诉讼中的适用》，《公法研究》2014年第1期。

[26]孙浩然：《中国行政解释及其在行政诉讼中的适用》，《公法研究》2014年第1期。

[27]《国家工商行政管理局对〈关于个体工商户、私营企业擅自复印营业执照的行为如何处理的请示〉的答复》（工商［1990］第192号）。

[28]《国家工商行政管理局关于对经销无合法来源进口商品行为如何定性处理问题的答复》（工商公字［2000］第57号）。

[29]参见《国家工商行政管理总局关于销售非法出版物的行为能否以投机倒把定性问题的答复》（工商公字［2001］第228号）、《国家工商行政管理总局关于非法拼（组）装汽车、销售报废汽车及五大总成可否按投机倒把行为定性处罚的问题的答复》（工商公字［2001］第244号）、《国家工商行政管理总局关于无生产许可证和产品质量证书的钢筋是否可依据国家六部委规定认定为劣质钢筋有关问题的答复》（工商消字［2001］第361号）。

[30]《国家工商行政管理局关于商标侵权案件罚款金额计算方法问题的批复》（工商标字［1996］第305号）。

[31]《国家工商行政管理总局对火车站限制竞争行为行政处罚当事人认定问题的答复》（工商公字［2001］第179号）。

[32]《国家工商行政管理局关于铁路运输部门限定用户接受其指定的经营者提供的铁路运输延伸服务是否构成限制竞争行为及行为主体认定问题的答复》（工商公字［1999］第278号）。

[33]祖燕：《行政解释论》，中国政法大学2009年博士论文，第97页。