扩大行政诉讼审查范围：行政基准的法院审查与违宪审查的界限

无论是修订前的，还是修订后的行政诉讼法，规范性文件都不能直接成为人民法院受理行政诉讼的受案范围。修订前的行政诉讼法明确将人民法院受案范围限定于“具体行政行为”，排除行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令成为行政诉讼起诉的对象。修订后的行政诉讼法尽管将人民法院的受案范围从“具体行政行为”改为“行政行为”，但是仍将行政机关制定、发布的具有普遍效力的决定、命令排除在直接受案范围之外。在回答如何构建行政基准的司法审查问题时，首先需要考虑的是行政基准能不能直接成为行政诉讼审查的对象。本书认为，行政基准（规范性文件）应当直接纳入我国行政诉讼的受案范围。

通常，阻碍行政基准成为行政诉讼受案范围的考虑因素主要包括：（1）将行政基准等同于立法行为，法院没有审查权；（2）认为行政基准属于内部行政行为，不具有直接侵害性。

对于是不是立法行为的问题。如前面所讲，如果将行政基准界定为立法行为的话，那么，基于我国人民代表大会制度下立法机关和司法机关监督和被监督的关系，司法机关是不能对立法行为进行审查的。但问题在于，行政基准并不是行政立法行为。我国理论上对行政立法存在不同的认知，通说认为行政立法是行政机关根据法定权限和程序制定和发布法规和规章的活动，并由此认为行政立法是一种立法活动，而且是一种从属性立法，行政立法权从属于立法机关的立法权。^[14]因此，通说认为的行政立法仅限定于《立法法》设定的由行政机关制定和发布的法规和规章。而行政基准通常是以规范性文件、行政规定等形式出现，表现为行政机关内部对某一具体履职事项的规范。所以说，行政基准尽管也是由行政机关制定的，而且也可能对不特定的人产生影响，但是其并不属于理论通说认为的行政立法，不能排除在司法审查之外。而且本书从过程的视角，将行政机关制定的这一类普遍性规则界定为行政基准，将其视为行政机关为了执行法律、履行职责而制定和遵守的行为规则，本质上仍属于执行法律的行政行为，司法完全可以直接对其实施审查。

对于内部行政行为或者内部法的探讨。通常认为，内部行政行为或者内部法不能直接成为行政诉讼的受案范围。这一观点在我国具有一定的法律规范基础。无论是修订前还是修订后的行政诉讼法，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定不服而提起的行政诉讼。最高人民法院2000年的《行政诉讼法司法解释》明确将“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”排除在行政诉讼的之外，2015年的《司法解释》则将“行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的”情形作为驳回起诉的理由。这也就意味着，我们通常将“内部”主要分为两种情况：第一种“内部”指的是事项的内外之分，也就是将行政机关内部的人事、财务管理（特别是对从事公务人员的任命、奖惩、监察等行为）归为内部行政行为。第二种“内部”是指约束对象的内外之分。即为了规范履行法定职权的为外部行政行为，行政机关制定的约束内部工作人员行为的内部规则界定为内部行政行为，或称为内部法。理论上有时也将其归结为是否对权利义务产生影响。行政基准作为行政机关制定的内部法，归属于第二种情形。

在我国的理论界和实务界通常都认为此类内部行政行为都不能成为行政诉讼的受案范围，除非其产生了外部化的效果，因为其不直接对公民、法人或者其他组织的权利义务产生影响。实践中为了对其进行审查，必须要论证其产生了外部化的效果。例如，浙江省食品有限公司不服国家工商行政管理总局商标局商标管理行政批复案就是一个例子，该案中的商标局答复由于直接涉及个案的判断而被法院认为对原告的注册商标专用权具有法律上的利害关系，因而属于人民法院的受案范围。^[15]也就是说，这种情况下对“内部”的判断主要关注的是影响客观效果，即行政规定本身是否需要通过一个具体行政行为的转化才能对私人权利义务产生影响。本书认为，以这种对权利义务产生影响的观点判断内部行政行为的做法并不全面。因为是否对私人的权利义务产生实际影响的标准不仅可以从客观效果上考察，也可以从行政基准的内容入手。并不需要实际上已经产生了损害后果。这也就是说，即便对私人权利义务产生的影响尚未实际发生，只要该行政基准在内容上已经对私人的权利义务产生了影响，就可以认为已产生了实际影响。如果已经发生，那么该行政基准也已通过具体行政行为对私人的权利义务产生了实际影响，即便这种影响是间接产生的。因而，基于未来可能对私人权利义务产生影响以及预防违法的具体行政行为的实施，对于已经制定但并未落实的行政基准也应提供救济途径和手段。毕竟作为一种特殊的行政行为，其对于同类案件当事人的合法权益必然产生实际的影响，而且这种行政行为产生的影响力通常都要大于具体个案中的行政行为。(www.xing528.com)

因此，我国对内部行政行为或者内部法的讨论并不能阻碍法院通过行政诉讼对行政基准进行直接的审查。而且修订后的行政诉讼法在受案范围上有适用的弹性空间，无须再行修改法律而将其纳入到人民法院的受案范围之中。因为（1）修订后的行政诉讼法将受案范围从具体行政行为改为行政行为，行政基准完全可以归入行政行为之中；（2）行政诉讼法司法解释中的“实际影响”也可作扩大适用，不仅可以包括直接影响，而且也包括间接影响，不仅包括现实中已产生的影响，而且也可以包括将来足以产生影响的可能；（3）“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”的受案范围除外规定，并未限制法院直接受理对行政机关“指示”起诉。在我国宪法文本中，“指示”并不等同于“决定”和“命令”。行政基准可以归入行政机关就具体事项所作的“指示”。

另外，在扩大司法审查范围、将行政基准直接纳入法院审查范围的问题上，还需要厘清其与违宪审查的界限。国内的一些研究，将司法对规范性文件的直接审查等同于或者类似于违宪审查制度，并将其作为完善对规范性文件司法审查的一项建议。^[16]这也在一定程度上阻碍了人民法院对以规范性文件为主要形式的行政基准的审查。因为，尽管违宪审查在西方遵循三权分立的民主国家是一种常见的由司法机关实施的法律制度，而且我国的一些学者也肯定宪法的司法适用，但是在我国人民代表大会制度之下司法机关的违宪审查缺乏一定的制度基础。这一方面是由于在我国人民代表大会制度之下，各级人大及其常委会是权力机关，由其产生司法机关，并对司法机关进行监督，并无司法机关对立法机关进行监督的规定。另一方面，根据我国宪法的规定，对于是否违反宪法的监督审查权只有人大及其常委会才能行使。因此，将规范性文件归入违宪审查，反而因为我国宪法体制的原因成为司法机关不能对规范性文件进行审查的理由。要正确的回答这一问题，关键不在于我国的司法机关是否享有违宪审查权的问题，而是对规范性文件的审查属不属于违宪审查的问题。违宪审查制度是保证宪法实施的重要制度，其核心并不在于审查的对象是立法机关还是行政机关，也不在于是否为法律法规、规范性文件等抽象行为，而是在于对立法机关或者行政机关是否遵守宪法，制定的法律法规甚至是规范性文件是否符合宪法的规定等合宪性审查问题。司法机关对于行政基准的审查主要涉及的是行政基准是否符合法律的规定的合法性审查，以及在合法性之下是否体现平等适用等合理性问题的判断，并不属于合宪性审查，所以，对规范性文件的审查无关违宪审查。

扫除上述这些障碍之后，行政基准可以直接成为行政诉讼的受案范围，下一步则还需要明确和细化的是谁可以成为提起诉讼的原告资格，谁可以审查此类行政行为以及可能存在的基于个案的司法审查与基于规则的司法审查之间的协调等具体制度设计问题。