司法价值的再现：探析我国司法机关对行政机关的监督与限制

为什么将解决行政基准监督审查困境的途径主要着眼于法院的司法审查，而不是行政系统内部的监督审查，也不是立法（权力）机关实施的监督审查？本书认为，这是在综合考量各种监督方式的监督基础、监督效果以及有效性等因素，结合我国有关行政基准监督的现实情况，作出的理性选择。

（一）行政监督的内外选择

通过行政系统内部实现的对行政基准的监督方式，法律规定的种类相对较多。不仅包括行政复议，而且还包括备案审查和评估清理。这些监督审查方式，不仅包括行政基准在制定过程中行政机关内部的审查，也包括制定完成以后由上级机关或者隶属行政机关的备案审查制度，还包括发生行政争议之后通过行政复议实现的事后审查。因此，行政机关实施的监督审查是一种全面的经常性的监督。而且从监督和被监督的主体上看，通常表现为具有层级领导或者指导关系的上下级行政机关。上级行政机关对下级行政机关负有领导责任，也有监督的义务。上级行政机关的决定、命令，下级行政机关理应服从和遵守。因此，行政内部对行政基准实施的监督更直接，更有效。而且上下级行政机关都是具体履行法定职责的机关，具有熟悉专业领域行政管理的特点，因此行政的监督也更有利。

根据上面的分析，行政监督具有一定的优势。但是，我们同时必须认识到行政监督本身存在的一些不足。不仅行政监督的各种方式本身存在一些局限性，而且行政机关实施的各种监督手段之间协调性也有待进一步提高和改进。行政规定制定程序与备案审查制度之间相互脱节，清理制度与备案审查也不协调。^[7]除具体制度需要完善的之外，本书认为，行政监督还存在一些自身无法克服的缺陷。最根本的在于，即便是上级行政机关对行政基准实施监督审查，仍然是行政系统内部的监督审查方式，而不是行政系统的外部监督。这种监督存在先天局限性。而且实践中出现了制定机关自己监督自己的情况，部分行政机关实施的监督审查方式甚至由行政机关内设机构实施的审查，这更加剧了其先天的局限性。我们并不否认行政系统内部监督的必要性，也不否认这种监督方式在实践中可能产生的积极效果，但是在权力分工制约的视角下，行政的外部监督相对于内部监督应当更为有效和合乎情理，符合监督的本义，符合自然正义的程序要求。自己监督自己的正当性、有效性值得怀疑。因此，在权衡不同监督审查方式的时候，我们需要加强对行政基准外部监督的关注度。

（二）人大及其常委会监督的反思

行政之外对行政基准的监督主要包括立法机关的监督和司法机关的监督两类。然而，无论是我国的理论界还是实务界，在外部监督的问题上都存在注重立法机关对规范性文件、行政规定进行监督的倾向。

这在很大程度上与我们往往将行政基准外在表现的规范性文件、行政规定等形式与立法活动相关联不无关系。权力机关有权对下层立法活动进行监督是一种内在监督的必然要求，也是我国人民代表制度下权力机关处于至高无上政治地位的体现。权力机关对行政机关的立法行为进行监督也就顺理成章。

行政基准与立法的纠葛，主要由于以规范性文件、行政规定等形式出现的行政基准存在与立法某种相似性：第一，行政基准在形式上具备立法的外在特征。例如，行政基准作为由行政机关制定的规则，在实践中可以反复适用，并作为行政机关作出具体行政行为的依据。行政基准的主要内容并不是针对特定的主体和特定的案件，而是针对不特定的主体和一系列的同类案件。第二，行政基准在实质上有时被界定为行政解释，而这种解释权又与立法紧密关联，因为其源自于立法的授权。通常人们引用的就是全国人大常委会制定的有关法律解释的1981年决议。该决议赋予行政机关法律、法令具体应用的解释权。有些法律法规还直接规定行政机关具有解释权。尽管我国没有完整的授权立法或者委任立法的相关理论和制度，但是这些授权本身源自于立法事实，由此，使人认为其属于立法的延续也就不足为奇了。理论上存在不少对行政解释效力的研究，其基本思路就是纳入我国立法的层级体系之中，根据不同的主体作出的不同行政解释细化效力层级体系。^[8]

但是，实践中以规范性文件、行政规定等形式存在的法律文件本身，其中不少涉及行政机关为执行法律而制定的内部规则。工商总局答复就是典型的例子。这类规范性文件、行政规定不应从立法的视角认识和解读，而应从行政的视角，特别是行政过程的视角进行解读，基本定位为行政基准。因此，立法机关对行政基准的监督，并不是立法机关对立法行为的监督，而是立法机关对行政行为的监督。行政基准并不是通常我们所理解的对特定当事人产生权利义务关系的具体行政行为，而是一种特殊的行政行为。尽管行政基准约束的范围不限于个案，但是其实质上仍可归为法律执行中的具体事项。

本书并不赞同由立法机关对具体案件进行监督，或者更为准确地说，并不赞同将具体案件（具体执行法律的问题）的监督职能主要交由立法机关来实施。立法机关的监督不仅不是一种经常性的监督方式，而且立法的视角通常是宏观的、抽象的，对于具体问题的把握存在先天的不足。这也是为什么在很多情况下，立法要将大量的裁量事项交由行政机关在具体执法中进行衡量的原因。这也就能够解释为什么在实践中由法律设置的立法机关对行政机关制定的指示、命令等的监督实际处于空转，很难找到立法机关据此有效实施监督审查的案例。不仅如此，立法机关的这种监督甚至会产生消极的后果。正如戴维斯认为的那样，立法机关对具体案件行政争议监督的最终效果是有益的，但立法机关对具体案件行政正义监督的最终效果则是有害的。相关的研究主要从议员的视角出发，而不是从行政官员的视角研究，立法机关的质询和压力是否有助于良好行政，转移行政官员用于主要职责的时间有多少，以及议员会在多大程度上滥用权力。^[9](www.xing528.com)

（三）司法监督的价值

尽管修订前的行政诉讼法中实际已经包含对规范性文件的审查，修订后的行政诉讼法规定了规范性文件的附带审查，但是在我国，司法机关对行政机关制定的以规范性文件、行政规定形式存在的行政基准的监督仍受到很大限制。

修订后的行政诉讼法也会使人对规范性文件与立法的关联性产生联想。法律尽管规定了规范性文件的附带审查，但是其并未归为行政行为，而是以行政行为的依据出现的。《行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”。这种规定，难免使人将规范性文件与作为行政行为依据的法律、法规等立法文件建立某种联系。

长期以来，规范性文件一直排除在行政诉讼直接受案范围之外，这多少受到上述观点的影响。因为在我国人民代表大会制度之下，司法机关由权力机关产生，对其负责，并受其监督。也就是在监督和被监督的关系上，权力机关是监督机关，而司法机关属于被监督的机关。这一点与西方民主宪政中权力分立和制约存在很大不同。规范性文件如果归为立法，就与权力机关的权力相互关联，而立法机关与司法机关的这种监督与被监督的关系就会导致司法机关不能直接对与立法相关的规范性文件实施监督审查。

然而，行政行为的界定不能停留在行政诉讼法限定的范围之内。本书的研究将以规范性文件、行政规定出现的行政基准归为行政，相对于具体行政行为属于特殊的行政行为。司法机关对行政机关实施的执法行为（行政行为）实施监督审查不仅具有理论基础，而且更为有效。

在我国，宪法规范虽然涉及权力分工，但它并没有明确赋予司法权对立法与行政固有的审查权限。^[10]我国宪法第123条只是规定，人民法院是国家的审判机关。但是从人民代表大会制度下的一府两院的权力分工，也会存在应然的相互制约和监督机制。政府行使行政权，法院行使审判权。人民法院通过行政诉讼，解决由行政权行使引发的行政争议，实际上就是对行政权的一种监督。因为，人们坚持这么一种政治智慧，即将国家权力进行分割，由不同的人或不同的主体分别行使，以达到彼此的制约和平衡，防止出现绝对的权力。^[11]无论是西方三权分立之下的权力制衡，还是我国人民代表大会制度之下行政权和审判权的分工，都应当包含司法对行政的监督制约。

而且，司法审查制度是近现代民主国家权力运行的重要内容，司法权是制约行政权的重要力量。就英美法系国家而言，行政法实际上是以司法审查为核心内容构建起来的，而属于大陆法系国家的法国，其行政法同样也是通过行政法院的判例建立起来的。这也就意味着行政法的基本功能和作用就是为了监督和控制行政权力，那么，行政法具体就应当体现在行政诉讼之中，行政法实际上也就是通过行政诉讼完成其作用和使命的。英国的行政法学家威廉·韦德等归纳的英国法治原则就包括，对政府行为的争议应当由完全独立于行政之外的法官裁决。^[12]我国的行政法也不例外，主要也是建立在司法审查基础之上。

尽管通过司法审查对行政的监督并不是事前和事中的监督，但是，基于行政之外的司法机关的监督犹如悬在行政头上的达摩斯之剑，时刻警醒着行政机关必须谨慎的行使法律赋予的职权。“司法审查是法院监督行政机关遵守法律的有力工具，没有司法审查，依法行政等于一句空话，个人自由和权利就缺乏保障”。^[13]而且人民法院属于法律适用的国家机关，通过行政诉讼实现的司法监督是基于法律执行层面的监督。这种监督方式对于控制和监督行政执法的过程相对而言更具针对性，也更有效。

综上所述，行政基准作为行政机关实施的一种特殊的行政行为，其本身体现了对行政过程的法律控制，仍属于法律执行的范畴。尽管在西方发达国家经历了对行政从事后司法控制向行政过程控制的转变，但是在对于行政基准的监督审查问题上，还应当以司法审查作为其主要的方式。结合目前我国行政诉讼法对规范性文件审查的现状，在构建行政基准司法审查制度的时候，必须回答好三个问题，即司法机关能不能直接审查行政基准？司法机关如何审查行政基准？司法机关审查行政基准的标准是什么？