围绕行政基准实质控制标准的问题,从我国法规范的规定来看,尽管作出了“适当性”标准、“合法性”标准和“合法、有效并合理、适当”标准的规定,但是这些规定本身都比较原则,并未细化具体的审查标准。理论上,对于审查标准合法性和合理性的思路,可以认为行政基准所考虑的不仅包括合法性的内容,而且也应涵盖合理性的内容。
但从合法性审查的角度,对于行政机关制定的一般规定的审查,往往将其视为立法之下法规范在位阶上的冲突解决。例如,法规范中的审查标准都会使用“抵触”一词。《立法法》中“抵触”反映的是不同位阶的规范之间的冲突,强调下位法不得与上位法相抵触。[5]这种审查标准隐含着基于立法中法律位阶的控制模式,而不是基于行政执法的视角展开的。而从合理性审查的角度看,无论是法规范还是理论界,相关的研究和法律规范都相对较为缺乏。这种现状一定程度上与我国行政法学界的研究关注点有关。行政法作为一种控权法,主要围绕司法审查展开。而对于行政诉讼,我们长期以来坚持合法性审查的原则。也就意味着,理论上对被认为是合理性内容的关注度不够,导致相关的研究不够深入。
在行政基准实质控制的标准问题上,我国现有的成文法规范和研究成果都不能提供很好的法律依据和理论支持,特别是对于合理性判断的具体标准尤为缺失。合理性的审查判断与境外国家和地区有关行政裁量控制的审查标准存在很大的相似性,境外国家和地区的这种审查往往也离不开法院的司法审查。尽管从控制方式上看,司法审查与行政过程存在一些差异,但是,境外国家和地区司法审查的经验和理论研究成果对于构建行政基准实质控制标准具有参考和借鉴意义。因此,本部分的研究试图通过超越简单法律移植或者比较法的视角,通过对工商总局答复的研究,勾勒出我国实践中行政机关内部如何通过基准的设定标准实现控制行政权力的行使,进而为构建完整的行政基准实质控制标准提供理论和现实的支持。
这里需要指出的是,特别是英美法系国家的审查上并未严格区分合法与合理性,也未对裁量作过多的限定,对于裁量的认识基本属于前述所讲的整体裁量观,因此,裁量基准几乎等同于行政基准。下面简要汇总境外对行政裁量审查标准(也可以说,是对行政权行使的审查标准)较为成熟的做法和理论成果。
英国法中对行政裁量的司法审查以权力滥用作为主线,分为不合法、不合理(不理性)和怠于行使裁量。不合法又分为不恰当的目的、违反相关性、侵犯基本人权三方面内容。不合理或者不理性是指即便在目的性和相关联上通过了审查,法院仍可审查其是否不合理或者不理性。这一问题并不是行政机关是否违背授权法的目的,而是裁量是否被恰当加以行使的问题。规制这一问题的原则有法律确定性和实体性正当期待、平等对待、比例原则和压迫性决定等。[6]
尽管美国法中对行政裁量的司法审查还存在一些争议,特别是审查裁量行为是适用何种程度的审查标准,但是,法院在实践中通过多种方式来确定行政行为是否恣意或者反复无常。大体上审查主要围绕是否合乎法定目的、是否考虑不相关的因素、行政机关的前后不一致、事实认定与选择之间的不合理关联以及不合理延迟展开。[7](www.xing528.com)
朱应平教授对澳大利亚行政裁量司法审查的研究,按照裁量内容的不同归纳出一系列审查行政裁量的规则。对行政主体的裁量审查遵循禁止转委任规则等;对行政行为裁量的审查采用不恰当目的、考虑相关因素、合理性审查、无证据规则等审查方法;对行政程序裁量的审查原则包括程序公平原则、听证权规则、无(反)偏见规则等。[8]
德国联邦程序法规定,行政机关应当根据授权目的行使裁量权,遵守法律规定的裁量界限。不遵守这些约束,构成裁量瑕疵。具体表现为裁量逾越(没有选择规范规定的法律后果)、裁量怠慢(不行法定裁量)、裁量滥用(没有遵守裁量规范的目的)、违反基本权利和一般行政法原则(特别是必要性和比例性)等。[9]
在日本现代行政事件诉讼法下,裁量只有在超越其范围或被滥用时,才可以由法院进行违法判断。因此,在对裁量行为进行司法审查时,必须明确在何种情况下产生超越或滥用裁量。这些情形主要包括事实认定的错误、违反法律的目的或动机不正当、违反平等原则、违反比例原则等。[10]
余凌云教授在其《行政自由裁量论》中提出了对行政自由裁量的实质性审查问题,即审查裁量本身是否合理,裁量有没有适当地行使,使得在一定程度上涉及对裁量决定内容评判对错,同时,对大陆法系国家和英美法系国家的裁量控制方式进行对比。在大陆法系国家,通过对目的和手段之间的平衡,甚至通过两者各自所代表的、相互冲突的利益之间的权衡来实现,也就是借助通常所讲的比例原则来进行有效控制。英美法系国家尽管法院也会偶尔使用比例的术语,但是,行政法上并没有“比例原则”,很大程度的依据是与之相近似但不完全一样的合理性原则。通过研究,余教授认为对裁量审查标准包括彼此有一定交叉关系的两类标准:一个是不合理(滥用职权);另一个是比例原则。其中,不合理标准当中又包括不适当目的、不相关考虑、显失公正和对裁量的不适当拘束等;比例原则可以进一步分为妥当性、必要性和法益相称性。[11]
工商总局答复是根植于中国本土的法律实践,其在内容上体现了行政机关在行政系统内部控制行政权力的种种努力,尽管在现实中最初的动机可能只是为了寻求正当行政的依据,抑或是仅仅为了统一内部执法口径,但是其客观上确实也起到了对行政权力的约束作用,而具体的控制和约束标准也会自觉不自觉的蕴含在工商总局答复的内容之中。本章的研究主要参考大陆法系国家或者英美法系国家审查的标准,立足工商总局答复的内容,总结归纳其中行政权力控制标准的分类细化。这种分类可能并不完全具备体系化的特点,但是这种研究仍十分有意义。这些控制的标准主要分为符合法律目的、考虑相关因素、公平标准、比例原则、保护相对人利益、程序正当和证据规则等七方面内容。
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