理论上的合法与合理：详解及其应用

行政基准对行政权力控制的标准，直接影响行政基准的公正性、权威性，影响其对于法治建设的积极功能和作用。

在我国的行政法理论中，合法性和合理性的分类方法是较常见的分析手段。例如在立法法中关于法规范的审查主要包括“超越权限”、“下位法违反上位法”、“违背法定程序”等合法性标准，也包括“规章的规定被认为不适当”等合理性要素。“合法性就是不与法律、行政法规等上位法冲突，合理性也就是适当性，即要符合客观规律”。^[1]

行政行为合法性的具体判断标准在学术上并没有定论，但大体上而言，包括主体合法、权限合法、内容合法、程序合法、行使合法等。^[2]合法性强调的是行政机关实施行政行为必须在法律规定范围之内。而合理性限于法律规定范围之内，通常与行政裁量、自由裁量等概念联系在一起。尽管行政机关在行为方式、范围、程度等方面有选择决定的自由，但是如果不能正确把握的话，就会出现合法而不合理的情况。因此，合法性的审查标准主要审查是否符合宪法、法律、法规等正式法律规范，既可以包括具体内容是否符合法律的规定，也包括审查是否与法律的精神和目的符合。合理性的审查标准主要审查行政机关制定的规定是否公正、适度，符合公平正义的一般价值，相对于合法性是更高层次的要求。

在行政法理论上，适当性原则是比例原则审查的第一个步骤，针对行政规范而言，要求政府所管制措施必须适合于增进或实现所追求的管制目标。^[3]适当性是合目的性的同义词。而我国法规范中对行政机关命令、指示等规定的“适当性”审查标准与理论上的适当性原则并不是同等含义的概念。从字义的表面理解，“适当性”似乎应当是涉及理论上的合理性问题，而不是合法性问题。但是，从法规范的内容上看，其不仅涉及合理性问题，而且也包括合法性问题。《各级人民代表大会常务委员会监督法》第30条对“不适当”具体情形的规定，第三项规定的“其他不适当”情形的理解基本属于合理性的范畴，“一般是指明显不恰当、不合理、不公平。就是说，这些规范性文件未必越权和违法，但从一般常理看，或脱离实际，或显失公平，有损人民的利益和国家机关的宗旨”。^[4]其第一项和第二项包含了“超越法定权限”、“同法律、法规规定相抵触”等的合法性判断标准。(www.xing528.com)

合法性要求回答什么是合法的，哪些是违法的。这一问题在依法行政的框架下具有重要的理论和现实意义，是行政法学一个重要的理论范畴。行政法理论上的合法与合理对应，一般是指行政机关不得违反法律、法规、规章等正式法律规范的规定。但是我国法规范性中使用的“合法”或者“违法”与理论上的界定和认识也存在很大差异，不仅包括理论上认为的合法性问题，也包括合理性问题。《行政诉讼法》规定：人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。但是在判决部分，对于撤销、部分撤销或者变更判决的情形并不限于合法性问题。2014年修订前的《行政诉讼法》第54条规定，违法行政行为的认定情形主要包括：（1）主要证据不足；（2）适用法律、法规错误；（3）违反法定程序；（4）超越职权。同时规定行政处罚显失公正的，可以判决变更。2014年修订后，增加了明显不当作为认定违法的情形。其中，行政处罚显失公正和明显不当并不是属于理论上的合法，而是属于合理的范畴。

合法性和合理性的分类具有一定的理论价值，行政基准实质控制的标准也应当包括合法性和合理性的标准。但是从法规范具体审查标准的规定看，主要集中于合法性的内容，而缺乏合理性的具体标准。即便是应当对宪法、法律规定进行具体化的地方性法规和地方政府规章在对于规范性文件审查标准的问题上，也主要围绕是否同宪法、法律、法规抵触；是否超越法定权限；是否违背法定程序；是否设定法律保留的事项等合法性内容展开。例如，前面所讲的上海市人大常委会《关于规范性文件备案审查的规定》、《财政部规范性文件制定管理办法》就是典型的例子。对于如何控制其中的合理性，法律规范几乎并没有更进一步具体和明确的判断标准，理论上对此问题也未得到应有的重视。