这里所讲的法律要件基准指的是在法律适用的时候，在确定法律规定的要件内容方面的基准。
日本行政法上与之相似的概念称为解释基准，通常对应的是要件裁量。所谓要件裁量，是指行政厅对于满足成为行政行为根据的要件具有最终认定权。[24]而德国行政法上经常使用不确定法律概念。德国行政法一方面认为有些法律概念的事实要件非常明确，同时有些概念的事实要件构成并不明确，但在具体案件中仍可以确定。而不确定的法律概念，指的是在具体案件中的适用存在很大困难，例如，公共利益、重要根据、交通利益、共同福祉、特殊困难、可靠性、必要性，等等。不确定法律概念首先是一个主观认识问题，个案适用离不开权衡，有时甚至需要预测未来。只有在谨慎、全面考虑、评估和权衡各种观点的情况下，才可能做到这一点。唯一合法的决定并不容易做出。即便面临这种困境，行政机关在具体案件中也必须作出明确的决定。[25]
德国行政法上对不确定法律概念和行政裁量进行区分，认为“裁量的客体是法律后果，而不确定法律概念和判断余地的客体是法定事实要件”，“行政机关通过裁量获得活动空间，通过不确定概念获得判断余地”。[26]日本学者也认为：“法律上经常使用不确定的概念，给行政厅以要件判断的判断余地（要件裁量）”。[27]因此，不确定概念和要件裁量的表述和内容尽管存在不一致，但是其最基本的含义和内容是相通的。
而对于中国的情况就会相对比较复杂。因为在德国和日本，这种对于不确定概念或者要件上的裁量，其产生多源自于法律的授权，这种授权含有法律有意而为之，因为法律授予行政机关在一定情况下作出适当措施的判断余地。反观我国的法律规定，工商行政管理机关在执行法律的时候，也会遇到对法律要件的进一步明确，但是，很多情况下是由于立法过于原则而导致的。这主要是我们所处的特定历史时期的立法指导原则所决定的。因此，在我们的行政执法中，需要通过行政基准明确法律规定的要件内涵。工商总局答复中对于法律要件设定的基准，主要分为两部分：一是关于法律概念（术语）的基准；另一个是关于行为构成的基准。
（一）不确定法律概念
这并不等同于德国或者日本行政法中的不确定法律概念，是因为这里涉及的法律概念既包含德国或者日本行政法中，法律有意留给行政机关进行判断的“公共利益”等概念，而且也包含由于我国立法过于原则而导致的在实践中需要进一步明确的法律概念或者术语。
法律依据中使用的一些概念在具体执法中需要进一步明确其含义。工商总局答复涉及的这些概念有“城乡集市贸易”、“非法所得”、“冒牌商品”等，具体为：
工商行政管理部门作为国家的经济监督和行政执法机关，要依法加强对包括集贸市场在内的各类市场的监督管理。而对城乡集贸市场的界定，实际上是对工商行政管理部门监督管理对象的明确。1993年6月4日，国家工商行政管理局在答复深圳市工商行政管理局关于“城乡集贸市场”范围等问题中指出：
“‘乡集市贸易’是多种经济成分参加、多种经营方式并存、经营国家政策允许放开商品的市场交易形式。‘集贸市场’是以集市贸易这种交易形式进行商品交易的活动场所。它是社会主义统一市场的组成部分。”[28]
1983年，国务院发布的《城乡集市贸易管理办法》的若干条款中，都写明了是城乡集贸市场，城乡集市贸易应包括大城市中的集贸市场。‘城乡’顾名思义就是包括城市与农村。1980年，国家工商局在沈阳市就召开大中城市开放农贸市场的经验交流会，邀请各省、市、区政府领导参加。改革开放以来，集市贸易不断发展完善，已成为商品流通的一条重要渠道，其内涵和外延较以前有了很大不同。不仅包括农副产品，而且还发展了一批小商品、工业品及废旧物资的市场，经营方式上不但有零售市场，还有批发市场。在当前我国实行社会主义市场经济的情况下，上述定义符合历史发展的客观需要。时任国务院副总理的李岚清在1992年12月24日听取国家工商局工作汇报时还进一步作了肯定，认为：‘可以说，集贸市场是中国市场经济的摇篮、发源地，因为发展市场最先还是从这儿开始的’”。
非法所得和违法所得对于行政处罚案件而言是比较重要的法律概念，直接涉及最终处罚的内容。而使用这一概念的法律往往并不对其具体内涵进行明确。为此，国家工商行政管理局在针对不同的案件作出了多个答复。例如，1983年7月13日，向湖南省工商行政管理局作出的答复涉及的就是投机倒把案件中非法所得的计算。[29]关于违法所得与违法时间的关系上，工商总局1999年11月29日，答复江苏省工商行政管理局有关不正当竞争行为违法所得计算问题中指出：一般情况下，自违法行为发生之日起计算违法所得，但是遇到违法行为在法律施行发生，法律施行后连续或者继续实施的，自法律施行之日起计算。[30]
有一些答复针对特定类型案件中的法律概念。例如，1999年12月1日，国家工商行政管理局答复湖北工商行政管理局关于《反不正当竞争法》第23条和第30条“质次价高”、“滥收费用”及“违法所得”认定问题时对相关概念的界定作出了明确的界定，将“质次价高”按照两个方面进行界定：“质次”指的就是不合格产品，而“价高”是指价格与质量明显不符的商品，即便是合格产品也同样适用。同时，该答复还对通常市场价格进行了界定，以求更具有时间操作性。[31]
假冒伪劣商品是对相关违法行为通俗的称谓，但是对其具体的法律含义并不明确。当时《投机倒把行政处罚暂行条例》将假冒伪劣商品分为冒牌商品、假商品、劣质商品等形式。为了准确界定冒牌商品相关的违法行为，国家工商行政管理局1988年8月25日答复重庆市工商行政管理局关于查处销售假冒伪劣商品案件有关问题中指出：
关于“冒牌商品”的概念。该项中所称的“冒牌商品”是指假冒他人产品的装潢、产地、厂名的商品，不包括《商标法》所指的假冒或侵犯他人注册商标专用权的商品。
关于“推销”的概念。对于销售（包括倒卖，下同）冒牌商品、假商品和劣质商品的行为是否按投机倒把定性，不能只以行为者有否主观故意为依据。该条款中所称的“推销”行为既包括有主观故意的销售行为，也包括没有主观故意但具有一定情节和后果的销售行为。具体说来，下列四种行为属于“推销”：
1.明知是冒牌商品、假商品和劣质商品而销售的；
2.大量销售冒牌商品、假商品和劣质商品的；
3.销售冒牌商品、假商品和劣质商品造成严重后果的；
4.在销售冒牌商品、假商品和劣质商品时，采用了诸如贿赂或变相贿赂等非法手段的。
以上行为，具备一种即构成“推销”行为。[32](www.xing528.com)
对于法律概念，不仅可以是名词，而且也可以是动词，例如，上面的“推销”。在商标监管工作中，法律规定中的“使用”、“非法印制”等用语也属于这种情况。具体为：
1990年7月18日，国家工商行政管理局向省级工商行政管理局答复有关《商标法实施细则》中“非法印制”问题中指出：“《商标法实施细则》第三十四条‘任何人不得非法印制或者买卖商标标识’中的‘非法印制’，是指违反《商标法》和《商标法实施细则》有关规定的印制行为，如违反《商标法》第三十四条第（1）项的规定，印制冒充注册的商标等”。[33]
商标的使用是商标法中一个重要的制度安排，不仅涉及商标权利人积极履行商标法上义务的问题，而且也涉及商标侵权人侵权的方式问题。1995年6月1日，国家工商行政管理局答复浙江省工商行政管理局时认为：“根据《商标法》及其《实施细则》的有关规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。销售发票、合同等商业性文件，是商品交易活动的重要组成部分。在这些商业性文件中使用商标，应当视为商标的‘使用’。在业务活动中的口头使用，是否被视为‘使用’，应当结合其他使用情况，进行综合判定”。[34]
从上面答复可以看到，其中的法律概念的基准不仅涉及概念的内涵，而且也会采用明确外延的方式进行。又如，1995年7月18日，国家工商行政管理局在答复上海市工商行政管理局中直接界定的就是倒卖走私物品的外延，将已倒卖完毕、正在实施的以及准备进行倒卖的行为都纳入进来。[35]
这种情况有关广告的答复中也经常遇到。例如，1996年，国家工商行政管理局在答复上海市工商行政管理局中就指出：“顶级”属于广告法所禁止的使用的绝对化用语。[36]又如1996年10月7日，国家工商行政管理局答复天津市工商行政管理局有关包装物是否属于广告问题中认为，通过包装物直接、间接宣传、介绍商品的，属于广告行为，而该包装物属于广告宣传品。[37]但并不是所有的答复都是以肯定的结果，这些否定的答复可以较为清楚地看到广告概念的边界。例如，2001年4月29日，国家工商行政管理总局答复山东省工商行政管理局中认为：媒体转载股市行情表不具有商业广告特征，不属于广告法调整的范围。[38]
不同机关对法律规定中概念的理解会存在不同，工商总局答复中会体现出这种不一致。例如20世纪90年代初，广西壮族自治区桂林市荔浦县工商局对该县工业食品厂买卖“飞燕”牌未注册商标标识一案，根据当时的《商标法细则》第34条进行了处理。该法律条文规定：“任何人不得非法印制或者买卖商标标识。对违反前款规定的，由工商行政管理机关予以制止，收缴其商标标识……；销售自己注册商标标识的，商标局还可以撤销其注册商标……”然而，对于该条文中商标标识是否包括未注册商标标识存在不同的理解。该案起诉到一审法院后，法院认为：只有注册商标才享有专用权，受法律保护，工商部门应用《商标法细则》三十四条规定处罚买卖未注册商标标识，是适用和理解法规的错误。在二审上诉过程中，广西壮族自治区工商行政管理局就此向国家工商行政管理局请示。国家工商行政管理局答复认为上述规定中所指的商标标识，不仅包括注册商标标识，而且包括未注册商标标识。[39]国家工商行政管理局的答复是符合商标法立法目的的，因为商标法律制度不仅保护注册商标专用权，而且也对未注册商标进行保护。
（二）行为构成
法律条文中通常需要进一步明确的是概念或术语。法律规范的是行为，对于法律中设定行为的构成要件有时会存在多种理解。行政机关如何对此进行理解是重要的内容。工商总局答复中所反映出来的这方面的基准主要包括对行为本身界定或其表现形式、违法行为认定原则以及行为后果的认定。
1.行为界定及其表现形式
1998年10月6日，国家工商行政管理局在答复四川省工商行政管理局有关“虚构货源或者合同标的物”问题中认为：“国家工商行政管理局《关于查处利用合同进行的违法行为的暂行规定》第四条第一款第四项‘虚构货源或者合同标的物的’，是指合同一方当事人（卖方），没有货源或者合同标的物，以及明知自己的货物不是对方需要购买的货物，制造假象，利用合同骗取对方货款的行为”。[40]
为了语言的简练，法律对某一行为进行表述时会采用将具体的要素在规定中一并列举。这种法律条文常常需要进一步解释以明确是否需要同时具备，还是只需具备其一即可。例如，当时《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第五条规定的“冒牌商品”是指商品上假冒他人产品的产地、厂名或者代号的行为。这就会存在是否假冒产地、厂名或代号之一就可构成违法行为还是需要同时具备的问题。1991年6月1日，国家工商行政管理局答复广州市工商行政管理局时认为上述规定中的“产地、厂名或者代号”三者是并列关系，只要符合其中的一种，即属冒牌商品。[41]
2.违法行为认定的原则
工商行政管理机关对虚假广告的认定就是一个例子。无论是《广告法》还是此前的《广告管理条例》，都要求广告应当真实，不得含有虚假的内容。但是对于什么是广告的真实，如何认定广告中的虚假内容，相关的法律规定，包括对应的施行细则等都没有给出明确的界定。1993年6月21日，国家工商行政管理局向湖南省工商行政管理局作出的答复明确了虚假广告的认定基准，即应从两个方面认定虚假广告：一方面，是广告所宣传的商品或者服务本身的客观真实性；另一方面，是广告所宣传的商品或者服务相关的内容是否真实客观，包括商品或者服务是否符合宣称的质量等级、获奖情况，是否存在捏造事实的情况等。[42]国家工商行政管理局1997年对湖南省岳阳市人民检察院答复中，进一步对广告内容真实性的判断予以明确，不仅确认了广告所宣传的商品服务的真实客观的标准外，增加了广告内容是否为科学依据证实、宣传的要素是否与实际一致。同时，该答复也明确了不产生误解的艺术夸张手法并不属于虚假广告。[43]
工商总局对于行为构成认定原则方面，有时还会采用将两个相近似违法行为进行区别比较的方式。例如，《商标法》同时规定了“自行改变注册商标的文字、图形及其组合”与“冒充注册商标”的行为，但有时候两种行为的认定上存在一些困难，区别并不清晰。1994年9月23日，国家工商行政管理局向江苏省工商行政管理局作出的答复回答的就是这个问题。国家工商总局在答复中认为需要在个案中予以认定，基本区分原则在于改动的程度不同，即“自行改变注册商标的文字、图形及其组合”是一种局部的、轻微的改动，如改变文字的字体；而“冒充注册商标”是指对注册商标的主体部分进行较大的或者根本性的改变，可以视为一个新的商标的情形。[44]
3.行为后果的认定
工商部门行政执法过程中，围绕行为构成的认定，还会涉及行为后果的判断问题。工商总局答复中涉及的这些问题有《商标法》中“足以造成误认”、《无照经营查处取缔办法》中的“危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源”等。
“足以造成误认”是判断商标类侵权案件重要的考量因素，成为认定是否构成商标侵权的认定标准，但是法律及其实施细则并未作出明确的规定。1989年10月22日，国家工商行政管理局通过向湖北省工商行政管理局的答复对这一问题进行了明确，认为“足以造成误认”包括两方面的情况：一种是对商品来源的误认；另一种是使一般公众认为与商标权利人存在某种特殊联系的错误认识。对于同种商品上使用与他人相同注册商标的情形，可以直接认为“足以造成误认”，而其他商标侵权行为需要综合案件实际情况后个案认定。[45]
根据《无照经营查处取缔办法》的规定，对“危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源”的无照经营行为设置的处罚的金额相对较高。而如何对这一条件进行判断并无明确规定。2006年3月26日，国家工商行政管理总局在答复江苏省工商行政管理局中认为，对于无照从事代客换瓶装液化气并收取劳务费活动可以在个案中进行认定。[46]
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