类型扩张的基于过程的详解与应用

从上面的论述，我们可以在一个侧面看到，对于行政裁量的不同理解实际源自于理论和实践中对于行政权控制范围和环节的不同理解。行政基准的研究实际上也是为了约束行政权力在法治的范围之内，也会遇到对行政权的哪些方面和环节进行控制和约束的问题。与传统理论主要围绕司法审查的视角不同，本书的研究主要是从行政的视角规范行政权力的行使。由于受到司法审查限度的影响，因此，对于行政权的控制和约束也必然是有限度的。从行政的视角规范行政权力的行使则不应该受到这一理论限制，而应更加关注对整个行政行为的控制和约束。这就需要从行政过程的视角展开思考。

行政的过程就是行政机关通过行政意志的表达，实现行政目标，构建行政关系。在权力分工协作的制度框架下，行政机关的基本定位就是权力机关的执行机关。这也就意味着，行政的过程实际就是行政机关根据法律授权，在法律规范的范围内将立法机关制定的法律具体适用到实践中去。

适用法律的前提是法律规范的存在，而法律规范是一种包含条件的命令。一旦具体案件事实符合法律规范的事实要件，就应当产生法律事先设定的法律后果。法律规范具有事实要件和法律后果两个层面的内容。事实要件一旦具备，就会产生法律后果。按照毛雷尔的观点，法律适用依次包括调查和认定事实、解释和确定法定事实要件的内容、涵摄、确定法律后果四个阶段。调查和认定事实的第一阶段解决的是哪些证据证明了哪些事实的问题；解释和确定法定事实要件的内容的第二阶段解决的是法律要件的具体内容问题；涵摄作为第三个阶段解决的是案件中的事实是否符合法律规定的事实要件；最后才是确定法律后果。这些阶段并非相互孤立的单独存在，而具有相互关联性。法律适用的过程是在逻辑上寻求结果的过程，但更是一个判断、认识的过程。^[16](www.xing528.com)

要件裁量和效果裁量涉及的是上述法律适用的第二和第四阶段。但即便是主张行政裁量分为要件裁量和效果裁量的日本，行政法学界也对此提出了不同观点，认为现代社会出现了裁量领域的扩张，程序及时间的选择也纳入裁量考察的范围。有学者认为，探究作出行政行为是行政厅的判断过程的哪个阶段存在裁量，便是裁量论的意义之所在。这些过程包括：（1）事实认定；（2）实施认定的构成要件之适用（要件的认定）；（3）程序的选择；（4）行为的选择，包括选择何种处分和是否作出该处分两种；（5）时间的选择，何时作出处分。^[17]

从行政法律适用的过程来看，整个过程都需要对行政权力进行控制和约束，而不仅仅是在法律效果的确定，或者还包括对法律要件的认定。因此，从行政过程来看，行政基准的类型不能仅限于效果裁量下的裁量基准，也不是对于法律不确定法律概念的解释基准，而是对于行政权力实施的整个过程都存在制定基准进行规范的需要。从工商总局答复的个案来看，答复本身产生于工商行政管理部门履行行政管理职能的过程之中，其中蕴含的行政基准也就应该涵盖行政行为的整个过程。无论是作为还是不作为，无论是事实认定方面还是在法律适用方面，无论是行政实体问题还是行政程序问题，都会存在行政基准。因此，综合对行政过程的不同理解，这里将行政基准大致分为五方面的内容进行分析，分别为：（1）事实认定基准；（2）法律要件基准；（3）涵摄基准；（4）法律效果基准；（5）行政程序基准。下面一节将围绕上述五方面的内容，就工商总局答复中蕴含的行政基准类型分别进行分析。