理解行政裁量的不同观点和理解

从上面对行政基准和裁量基准的论述，我们可以看到对于行政基准所能够对行政权产生控制范围的认识并不统一。尽管表现出来的是裁量基准所涉范围或者类型的不同理解，但是实际反映的是理论上对于行政权力空间范围的不同认知，也就是在哪些方面可以存在裁量的认识不同。只有存在裁量的空间，才有控制的需要。如果本身并无裁量空间，则不存在控制的必要。因此，这种认识上的不统一源自于人们对行政裁量的不同认识。

行政裁量有三个层面不同的理解，分别为效果裁量观、效果和要件裁量观以及整体裁量观。

效果裁量观将行政裁量界定为行政机关根据法律规定的要件确定是否采取行政措施、采取何种行政措施以及采取措施的幅度和范围等内容，也就是将行政裁量的范围限于法律效果的确定之上。德国行政法学界严格区分不确定法律概念和行政裁量，裁量仅指效果裁量。德国行政法学家毛雷尔认为，行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式构成裁量，并将裁量分为两种情况：一种是行政机关决定是否采取某个法定措施的决定裁量；另一种是在各种不同的法定措施中，行政机关根据案件的具体情况选择哪一个的选择裁量。^[8]我国不少学者也持类似的观点。例如，余凌云教授认为“在事实与标准问题上谈选择似乎是不恰当的，我更愿意认为在事实与标准问题上只存在判断，而把选择留给裁量”，“最好还是在概念上将它们从行政自由裁量中剥离出来”。行政裁量的核心是选择行为方式，虽然在实施认定和法律使用上有某种选择的余地，但非通常所说的行政裁量。^[9]我国目前实践中裁量基准制度下对行政裁量的理解也基本属于这种理解。

效果和要件裁量观之下的行政裁量不仅包括效果裁量，而且还包括法律规定的要件理解（主要指不确定法律概念）。日本行政法学上对行政裁量的理解就属于这种类型。日本的法学家这样表述行政裁量：“法律上经常使用不确定的概念，给行政厅以要件判断余地（要件裁量）；或者给予其选择是否采取行为及采取何种行为的自由（行为裁量）。这样，进行判断或采取行为，从多种可能性中进行选择时，行政厅便具有裁量权”。^[10]有日本学者将行为裁量又称为效果裁量。^[11](www.xing528.com)

整体裁量观比效果和要件裁量观的范围还要广泛。这种观点往往并不刻意区分效果裁量还是要件裁量，而是看其中行政权是否具有裁量的空间。英美法系国家和地区不少学者就基本属于这一类型。例如，伽利根广泛意义上的裁量分析模型认为，作出一个行政决定有三个基本环节：一是查明事实；二是确定标准；三是将标准运用于事实。第一个环节有裁量，非常核心意义的裁量与第二个环节有关，最清晰、最核心的裁量在于决定是否采取行动或怎样采取行动时，行政官员要确定理由和适用标准。^[12]我国也有学者的观点与之相近似，认为裁量应当包括“自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力”。“自行判断行为的条件”包含着行政机关对事实的判断和对法律的理解，而“自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力”实际上就是“作出何种决定”的另一种表述。^[13]在这种观点下，裁量实际上指的是立法之下行政权享有的一定空间范围，而且这种缝隙有时是立法故意留给行政机关的。

从上述对于行政裁量的不同观点我们可以看到，一般情况下所讲的行政裁量相对于行政而言，只是行政过程中的部分环节，而整体裁量观则并不严格区分行政的阶段。如果按照整体裁量观的理解，裁量基准与行政基准的表述就并不存在实质的差别。因为行政基准的目的就是为了填补法规范下留给行政的缝隙。效果裁量观下的裁量基准主要围绕如何确定法律后果，效果和要件裁量观下的裁量基准增加了要件裁量的内容。由于增加的这一内容主要针对的是不确定法律概念，因此，实际对应增加的属于解释基准。^[14]

对裁量的不同理解源自于对行政权力空间的范围或者环节的不同理解，而更为深层次的原因在于司法权对行政的审查限度问题。“裁量与不确定概念之讨论重点，不在于行政之决定自由，形式上存在构成要件或法律效果，而在于行政权与司法权之划分以及人们权利保护之观点，应否对其不同之处理”。^[15]对司法审查范围的不同理解影响对行政裁量的认识和态度。因为行政法传统上是控权法，而且主要是从司法审查的角度展开的，但这种审查范围受到一定的限制。德国等大陆法系国家和地区对行政裁量的审查建立在“判断余地”理论基础之上，这也就意味着并不是所有的行政行为都能接受司法审查，通常肯定司法审查的范围限于法律效果或者法律要件。英美法系国家和地区司法对行政审查的限制要宽松得多，因此其所理解的行政裁量范围就要相对广泛得多。从实现有效控制的角度，本书的观点倾向于接受英美法系国家和地区的做法。行政行为不可能仅存在法律效果的选择和判断阶段，也存在对法律要件理解的问题，更在于对事实认定的问题。