工商总局执法理由不足分析：行政恣意与权力滥用的风险

工商总局答复表现为工商行政管理部门具体的法律执行，需要对其执法的理由进行说明。缺乏充分说明理由的执法，容易使人们产生行政恣意和滥用权力的合理推定。在工商总局答复中，存在不少这样的问题。

（一）没有说明理由

应当看到，部分工商总局答复时的论证是比较充分的，但是仍有不少工商总局答复只是简单的给出了结论，而没有具体说明为什么得出这样的结论。例如，2000年6月13日，国家工商行政管理局向北京市工商行政管理局答复时，直接得出结论认为，国内企业自称外国企业办事处的行为，不宜直接根据《企业名称登记管理条例》的规定认定为“使用未经核准登记注册的企业名称从事生产经营活动”的违法行为，^[39]而没有说明为什么不适用的理由。又如，1996年11月26日，国家工商行政管理局答复宁波市工商行政管理局时认为：“在公司设立登记过程中，登记主管机关发现股东或发起人虚假出资，可以依据《公司法》第208条、《公司登记管理条例》第60条，对股东或发起人进行处罚”。^[40]然而，单从法律规定看，给予处罚必须满足已经“取得公司登记的”的条件。

（二）说明理由欠缺(www.xing528.com)

说明理由的欠缺是指行政机关作出行政行为的时候，虽然说明了理由，但是说明的理由不够充分，甚至是错误的。理由不充分的表现主要有使用“根据有关规定”等用语，或者引用法律依据不完整，或者仅有法律规定的名称而无具体的条款。

例如，1995年10月9日，国家工商行政管理局答复江苏省工商行政管理局时认为：“根据《中华人民共和国民法通则》第二十六条及《城乡个体工商户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》的有关规定，个体工商户在领取营业执照后自己不经营而由他人承包经营是违法的”。^[41]该答复尽管对认定违法的依据进行了列举，但是，答复中作为依据的《民法通则》第26条并未做禁止规定，其他的依据并未明确违反的具体条文，更没有对为什么企业可以承包经营而个体工商户不可以承包经营的原因作出解释。又如，1987年6月15日，国家工商行政管理局答复浙江省工商行政管理局有关离退休专业技术人员可否从事个体经营问题时，使用了“工商行政管理机关可按有关规定，核发营业执照”，而无具体依据和理由。类似情况还发生在行政处罚的情况之下，例如，2000年2月3日《国家工商行政管理局关于登记江苏中期期货经纪有限公司未经批准设立经营性分支机构定性问题的答复》（工商企字［2000］第26号）认为：“对未经中国证券监督管理委员会批准和工商行政管理机关登记注册擅自从事期货经纪业务的企业，应按有关规定予以查处”。2003年7月17日《国家工商行政管理总局关于对查处非法拆解、拼装报废汽车活动的法律依据问题的答复》（工商公字［2003］第91号）认为：“各级工商行政管理机关在查处非法拆解、拼装报废汽车案件时，应当按照国务院第307号令的有关规定定性处理”。

有时，答复中的理由明显起不到支持观点的作用。例如，在工商总局历来的文件和规章中，对于违法所得或者非法所得的计算都是需要去除成本的。但是，1997年国家工商行政管理局在答复河南省工商行政管理局有关假冒伪劣商品案件违法所得计算问题时认为，为了严厉打击假冒伪劣相关违法行为，保护消费者合法权益，工商行政管理部门对未经登记以及未经核准生产加工的经营者生产加工假冒伪劣商品的行为实施处罚时，违法所得计算不扣除生产加工的成本。^[42]为了严厉打击假冒伪劣而对当事人从重处罚，从而可以改变对违法所得的计算方式。这种理由在逻辑上和法理上是很难让人理解的。因为违法所得的计算从本质上而言，属于事实的查明问题，不应作为加重处罚幅度的考量。对于当事人存在违反多个行政管理规定，涉及多个违法行为的处罚，完全可以根据法律的规定，考虑在规定的幅度范围内对当事人从重处罚。