行政处罚法公开原则与WTO规则透明度原则解析

是否周知行政基准的内容相当重要，以某种形式“公开”（公布、告示、让相对人知晓等）行政基准的必要性问题也附随着对行政自我约束的问题而产生。之所以讨论通过行政基准实现行政自我拘束，主要原因在于法律或命令的规范存在欠缺或不足。平等原则是控制行政权力的重要法原则，而且，一般认为，在“适用”行政裁量基准时，如果违反平等原则作出行政处分，将成为裁量的逾越或滥用，该行政处分“违法”。^[25]日本《行政程序法》把在一定范围内公布行政基准规定为义务，这是行政性法规对行政机关将行政基准适用于具体案件过程中的行为所进行的一种拘束。在有公布义务却怠于履行时，甚至不用援用正当程序的法理，就成为违反《行政程序法》的违法行为。^[26]

前面在工商总局答复的功能与不足中已经谈到，在我国行政公开原则和透明度原则并不限于理论上的论述，而是成为法的依据。《行政处罚法》依据公开原则以及WTO规则透明度原则等规定，对于作为行政执法依据的工商总局答复提出了公开的要求。党的十八届四次会议关于全面推进依法治国若干重大问题的决定更指出：“涉及公民、法人或其他组织权利和义务的规范性文件，按照信息公开要求和程序予以公布”。

然而，即便是在法治发达的国家，对于工商总局答复这种类似的依据是否公开也有不同的做法。例如，在英国，除了委任立法之外，在行政领域都有采取“非正式规则”进行规制的明显动向。这些规则很难归类到委任立法或者从属立法之中。有的具有外在性，直接规范相对人的活动，也有的只有内部性，仅规范行政机关的权力行使。^[27]英国的实践是，“非正式规则”从总体上看，不规范且相对人不好获取。即便公开，公开的方式也不一样。有的允许收费，有的则免费发放；有的正式实施时公开，有的制定阶段就公开。对此的改进建议就是，基于工作的要求，行政机关有义务公开“非正式规则”。^[28]

本书将工商总局答复作为行政基准的具体案例进行研究，工商总局答复体现了行政机关在执行法律过程中享有的行政权力，而其本身为各级工商行政管理部门在实施行政行为提供了行政的基准。从日本的经验看，日本行政的成文法也强调行政基准的公开。日本《行政程序法》第5条规定：“除非在行政上存在特别的障碍，行政厅必须在法令规定的该申请提交机关的办公地点备置以及以其他适当的方式公开审查基准”。审查基准的公开是必须的和不可缺少的。因为不公开，申请人就无法对所受的行政处分是否合适作出自我判断；行政运营中的公正性和透明性就难以得到确实的保证。^[29](www.xing528.com)

在日本《行政程序法》中公开和公布是不同的。^[30]该法第36条规定的行政指导中的公布，要求行政厅以社会公众作为对象作出主动的对外表达，相关内容可以在《官报》或者公报等政府刊物上找到。而第5条中的公开，并不要求行政厅承担如“公布”那样社会公知的义务，“主要关注于保障国民在申请之时能够知晓审查基准的状态”。^[31]如果转换为我国信息公开有关制度的语言，也就是说，这种裁量基准是需要对外公开的，但是公开的方式有所不同。公布类似于主动公开，而且公开的形式和对象较为广泛，而公开类似于公众可以通过在机关的办公地点获取，其公开的形式和对象相对并不宽泛。

境外对“非正式规则”或者行政基准公开的理论和实践为回答本书所研究的工商总局答复作为行政基准是否公开的问题具有重要的参考和借鉴意义。工商总局答复在形式上表现为工商行政管理部门内部流转，涉及上级行政机关制定的对于权力运行的具体程序、认定标准和量罚策略等具体内容。这种内容的公开，行政机关本能的会有所顾虑。一方面是对这种内部规则本身定位不清，一旦公开，容易成为被批评或者攻击的对象；另一方面就是对于行政机关权力运行过于公开，会便于别有用心的人研究其中的漏洞，钻执法的空子。当然不公开消极的后果也是显而易见的。一是会导致秘密执法的合法化，并利于推进阳光的法治政府建设；二是会放任和助长行政恣意的产生，无可避免的产生权力滥用；三是不利于对权力的监督，因为这些行政基准的公布可以为审查行政行为提供依据和标准。

在公开与不公开的问题上，本书接受在英国比较认同的观点。这种观点认为，一旦裁量让位于规则，规则就应当让受影响的当事人知悉。先例和规则提供了有益的裁量建构，但是如果他们密不可知，那么管理者即便无视先例、违反规则，偏见和偏袒，也无从发现。^[32]随着我国行政法治建设的不断完善，特别是《政府信息公开条例》的颁布实施，工商总局答复作为工商行政管理部门行使法定职权过程中遵守的行政基准，其内容必然会影响公民、法人和其他组织的合法权益，因此，其作为政府信息予以公开应不存在太大障碍。然而就公开的方式而言，尽管我国的政府信息公开条例规定的有主动公开和依申请公开两种形式，但是，作为工商行政管理执法依据的工商总局答复会对不特定的社会主体产生可能影响，因此，本书更倾向于主动公开的方式，也就是采用向社会公布的方式进行。而且这种向社会公布的方式，因为立足于我国的国情，所以更具有现实意义。此外，在我国立法原则性较强的情况下，法律的确定性往往需要通过工商总局答复这种规则进一步明确；在行政主导传统的影响下，行政权力更多的需要工商总局答复这种规则进一步规范。