行政机关有权制定行政基准，是不是意味着所有的行政机关或者行政机构都可以制定行政基准呢，实践中行政基准制作主体目前的状况又是如何的？为了回答这些问题，这里以工商总局答复为例。因为工商总局答复在实践中客观现状，能够从一个侧面反映目前在行政基准主体问题上存在的典型问题和不足。对此的研究，能够对于在建设法治政府过程中完善行政基准的主体制度具有积极的参考和借鉴意义。
工商总局历年对规章及规范性文件的清理和国家工商总局法规司编著的《工商行政管理法规汇编》，其中答复文件仅限于以国家工商总局名义制作的。国家工商总局官方网站的“政策法规”，[8]尽管数量上并不完整，但是除了工商总局作出的答复外，还包含少量国家工商总局商标局所作出的答复。这些商标局的答复与国家工商总局作出的答复并无区别，统一被归入“规范性文件”之中。
除此之外，还有一些文件汇编，例如，省级工商行政管理部门以内部资料定期向下级工商行政管理部门印发的文件选编，[9]由学者个人编辑整理的公开出版的答复汇编。[10]其中发现少量由国家工商行政管理局内设机构制作的答复，例如，《国家工商行政管理局企业注册局对上海市工商局〈关于对未按期出资的企业处罚的法律适用问题的请示〉的答复》（企外字［1997］第38号）。当然，我们在考察地方工商行政管理部门的网站和历年来的规范性文件清理，也会发现一些以省级工商行政管理部门及其内设机构就具体问题向下一级工商行政管理部门作出的答复，例如，《上海市工商行政管理局关于摩托车与电动三轮车是否属类似商品的复函》（沪工商标［89］第250号）。
这也就意味着，实践中，作为行政基准答复的制作主体有国家工商总局、商标局及国家工商总局的内设机构，在地方工商行政管理部门层面还包括省级工商行政管理部门及其内设机构。国家工商总局和省级工商行政管理部门是履行行政职权的机关，由其作出行政基准并无太大争议。而对于商标局以及工商行政管理部门的内设机构能否成为制作主体，则需要进一步明确和规范。
对于商标局答复的问题。尽管商标局作出的答复不在国家工商总局历年的规范性文件清理结果之内，也没有出现在国家工商总局法规司编著的《工商行政管理法规汇编》之中，但是其在功能上与国家工商总局答复起到类似的基准的功能。原因主要在于，尽管商标局在组织法上隶属于国家工商行政管理总局，[11]但是其并不是国家工商总局的内设机构。[12]国家工商行政管理总局商标局使用事业编制，行使商标注册与管理等行政职能。[13]根据《商标法》规定，国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作。[14]根据全国人大常委会对该条文的解释，商标局为国务院工商行政管理部门所属的机构，但与企业注册局等工商总局内设机构不同，其能够根据《商标法》授予行使行政管理职能。因此，国家工商行政管理总局商标局能够以自己的名义对全国工商系统的商标执法行为提供业务指导。商标局的职权源自商标法的授权，是国家层面行使商标注册和管理行政职能的专门法定机构。由此可见，国务院部门管理的行政机构，一般主管特定的业务，依法行使行政职权，具有行政主体资格，能够制定行政基准。(www.xing528.com)
对于内设机构的答复问题。实践中，行政机关的内设机构有时也会制作一些业务类的答复。这主要是因为这些内设机构一般是行政机关内部主管某项具体职能的业务司局（处室）。以工商总局为例，包括企业注册局、反垄断与反不正当竞争执法局、广告监管司、企业监管局等。我们不否认这类答复在实践中也会产生一定的影响，但是我们也注意到，此类答复的公开程度严重不足，即便是行政机关内部，对此的公开程度也不容乐观，这在很大程度上影响了其产生实际影响的效果。而且作为行政机关内设机构，并不具有行政主体资格，不能以自己的名义实施行政行为，因此，不能作出行政基准。需要特别注意的是，办公厅（室）在政府内设机构中具有特殊的地位，具有上传下达的中枢职能，因此，实践中存在大量的以政府办公厅（室）对外行文，要求其他政府内设机构或者下级政府遵照执行的情况。实践中，被称为“办公室”的还可能是政府议事协调机构。例如，前面所讲到的侨务办公室和纠正不正之风办公室等。对这些实践中习惯的做法，在推进法治政府建设的过程中，也要按照法治的要求进行规范。由于通常这些办公厅（室）并不是法律授权实施行政职能的行政机关，不能对外实施行政行为，因此，不具有行政基准的制定权限。
另外，行政基准存在的基础源于法律对行政权的授予。现代法治国家要求行政机关必须根据法律的授权在法律规定的范围之内按照法定的程序实施行政行为。以工商总局答复为例，其内容都应与工商行政管理部门履行法定职责有关的事项，都应在法律赋予工商部门的职责范围之内。脱离了工商行政管理部门的履职范围，或者超越工商履职范围之外的，国家工商总局根本就不能进行答复。也就是说，在法治之下，行政基准受到行政机关法定职能范围的限制。脱离这一基础存在的行政基准就是无本之木、无源之水。这一点在工商总局答复中也有体现，具体为：
根据工商总局的历年规范性文件清理目录、国家工商总局法规司编著的《工商行政管理法规汇编》以及各地方工商行政管理部门在官方网站，[15]工商总局答复按照其职能大致分为：（1）综合；（2）企业登记管理；（3）个体私营经济监督管理；（4）市场监督管理（又称市场规范管理）；（5）广告监督管理；（6）商标注册管理；（7）外资企业登记管理；（8）公平交易管理（后改称为竞争执法）；（9）消费者权益保护；（10）直销监督管理；（11）食品流通监管。其中第（2）至（11）大类的内容，实际上对应工商行政管理三定方案中确定的工商总局的主要职责。而且在历次的机构改革中，工商总局的职能发生变化之后，这种分类也发生变化。例如，2009年《食品安全法》赋予工商部门流通领域食品安全监管职责，此后国家工商总局法规司编著的《工商行政管理法规汇编》分类中就增加了“食品流通监管”。对于“综合”类的工商总局答复尽管难以归入具体职责范围，但其仍属于工商部门履行职责的范围。因为，归入“综合”一类的工商总局答复在内容上主要是涉及工商部门执行行政诉讼法、行政复议法以及行政程序规定的具体事项。例如，《国家工商行政管理局关于依据国家工商行政管理局［1993］第17号令处理的案件是否有复议前置问题的答复》（工商法字［1995］第193号）的具体内容就是明确工商部门按照规章作出处理的案件是否适用复议前置的问题，而该规章又是根据复议前置的行政法规制定并颁布实施的。又如，《国家工商行政管理总局关于对能否应在公告栏、受送达人原住所地张贴公告和互联网发布公告等形式进行公告的答复》（工商法函字［2005］第59号）的内容就是明确工商部门公告送达文书时具体采用何种公告形式。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
