理解行政机关基准制定的原因与背景

为什么实践中的行政基准都与立法紧密相关，或者认为都是源自立法？深层次的原因在于，人们一般认为立法行为是立法者的意思表达行为，通过法律实现立法者的意图和目标，因此，当法律不甚明了的时候，只有立法者知道立法的原意，才更有资格对立法进行具体化，为行政提供行为准则。即便由行政机关实施，也需要立法严格的特别授权。^[6]

前面一章已经讲到，本书对工商总局答复的认识并未从传统基于立法的视角展开，而是从行政的视角，将其看成行政机关执行法律过程中制定约束行政行为的基准。在行政基准的视角下，行政机关制定工商总局答复一类的规定属于行政机关履行法定职责的行为，这种权力并不是单独的行政权力，不需要法律的单独授权。这种观点主要基于以下几方面考虑：

第一，行政基准产生于法律适用环节，而不是立法环节。行政基准发生在立法者的立法行为之后，发生在将立法者制定的法律应用于社会实践之中，而已经不是民主社会立法所要求的通过各方利益的协商和平衡、体现大多数人民代表意志的过程。对于行政机关而言，就是在查明事实的基础上，根据立法机关制定的法律规则，最终实现个案中法律设定的法律后果的过程。

第二，立法者无法对法律适用作出回应。法律是多数代表协商、表决的结果，是公共意志的体现。立法是通过代议制民主的形式表现出来的。这也就意味着，法律的原意体现在整个民主的立法过程之中，人们可以事后探究，但不可能通过某个机关代表实现。理论上存在一些观点认为所谓立法者的原意其实并不存在，也就不足为奇了。(www.xing528.com)

第三，立法者不能进入法律适用环节。立法是社会各方利益博弈和平衡的过程，体现大多数人的代表意志。法律适用通常都是由司法机关或者行政机关实施。在民主国家，立法、行政、司法由不同的国家机关实施，体现了权力的分工与分立，以避免任何一方绝对的权力。如果将法律适用的权力部分或者全部授予立法机关的话，无疑会消解民主社会的这种权力分工的基石。

第四，行政基准更多体现了针对性和灵活性，而立法主要体现了统一性和稳定性。立法不能朝令夕改，需要体现一定时间内的稳定性；立法也不能过于碎片化，而体现法律的统一性。因而，法律表现出抽象和原则的特征。但是在法律适用层面，执法者需要将相对稳定、统一、抽象、原则的法律运用到不断变化的社会的方方面面。为了解决这一矛盾，为了更好执法，所制定的行政基准必须具有针对性和灵活性。

行政机关的执法行为，就是将抽象的法律条文运用到具体的案件事实之中。在这一实践的过程中，经常会遇到两者并不像“传送带”理论上的那么紧密，更不像镜子中的镜像那样一一对应。这在很多时候与我们法治建设过程中“宜粗不宜细”指导下的立法过于原则存在很大关联，往往要么使得行政机关享有过于广泛的行政权力，要么由于过于原则而无操作性可言，导致行政机关的职权形同虚设。然而，即便是法治较为发达的英美德日等国家，立法的严密程度超乎我们的想象，行政机关在法律之下仍具有较大的裁量空间，行政机关也需要通过制定的指南、指导纲要等非正式规则约束行政行为的行使。这些是由于法律条文本身的抽象和概括，在具体的法律实践中难免出现僵化和模糊。行政执法的过程不仅需要将这种一般共性的法律应用到案件中，而且更需要保证法律的公平正义在个案中体现。行政机关不可能将存在缺陷的法律退回到立法机关那里，^[7]也不可能要求和保证立法机关为个案正义提供具体的依据。为了实现个案中的正义，肯定行政机关制定基准的权力，并不是对立法的削弱或背离，也不意味着赋予行政机关过于强大的权力，而是行政机关在执法过程中为了实现法律目的的必然选择，是法律赋予行政机关行使职权的应有之义。通过行政基准的制定，约束行政机关在法律之下的行政行为，有利于统一行政机关的行政行为，规范未来行政机关执法的尺度，对于促进同类案件相同处理具有积极的意义。