挑战：由行政基准带来的问题和解决方案

我们在肯定行政基准在法治建设中重要作用的同时，也需要清醒的看到行政基准可能会带来的消极风险。行政基准毕竟是由行政机关制定的普遍适用规则。如果不加以限制的话，行政基准往往会成为规避法律、恣意行政的“合法外衣”。因此，在法治框架下，研究行政基准，不仅在于正确认识其在法治建设中的地位及作用，更在于如何从法律上进行规范，加强法律控制，以保证其不偏离法治的轨道。这也是本书研究的意义所在。

行政机关制定规则在实践中却是一种必然。“大多数现代的立法议案都是非常一般化的，只有当行政官员制定出法规，详细阐述出政府部门所采取的政策时，立法才能有效实施”。^[47]行政不断扩张的趋势对行政法治提出了新的问题。境外发达国家或地区也面临着类似的新课题。英美等国家的行政执法领域出现了诸如操作手册、指南、部门通告、白皮书等由行政主体自己制定的非正式规则。大量涌现的行政规范导致法律与行政边界模糊的危险。^[48]境外理论上归纳的所谓“权威危机”或“法治解体”的现代行政法动向。由此导致行政法学的研究不仅“针对法律的单纯执行”，“更应包含政策拟定与决定的成分”。^[49]

中外的差异之处在于不同的发展路径。英美等法治比较发达的国家主要经历了从严格规则控权模式中演化为行政权力的扩张，需要实现在扩张过程中的控制。而改革开放之后，我国逐步接受了西方经典“控权论”的基本观点，“行政法是控制行政权的法”之命题成为行政法学界具有重大影响力的理论之一。^[50]而我们经历的演变方向却是从以行政权为中心的状态转为逐步收缩的行政权力，转变政府职能的实质是如何实现从无限政府向有限政府的转变。在这一过程中，就会面临是“控权”还是“放权”的双重矛盾。一方面，国家一旦接受依法行政的理念，原有的以权力和政策为中心的行政模式必须转换到以法律和法治为中心的行政模式，行政也必须完成从“依政策办事”到“依法行政”的战略转变。^[51]另一方面，如果认可行政机关自己可以制定规则，那么，也就意味着行政行为又回到了“依政策办事”的老路。更何况，行政机关所制定的规则与计划经济下的行政指令存在某种千丝万缕的历史渊源关系。

我们在讨论行政机关制定的这类规则是不是法的时候，隐含着从事实层面肯定其法的特征，而在法律层面并不认同其具有法的属性。其实，是不是法并不是问题的关键所在，要害在于这些规则对于法律的威胁以及如何加强对其的法律控制。当前我国市场经济建设中不是不需要限制政府权力的运用，而是需要政府权力合理地运用。我们的问题在于如何合理地积极的控制政府权力而不是消极的限制政府权力。^[52]法律不但不能放弃控权的功能，而且要适应新条件实现有效的甚至在某种意义上更有效的控权功能。^[53]理论通常不会从根本上否定这种趋势和变化，而是着眼于如何对扩张了的行政权实现法律控制。法治理念在当代相应的出现了“从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变，从关注形式公正向关心程序公正或实质公正的转变”。^[54]

因此，承认和肯定工商总局答复作为行政基准的存在，并不意味着行政权力就可以恣意的行使而不受约束。作为行政基准的工商总局答复同样受到“依法行政”的约束和制约。工商总局答复的地位和作用，并不是要不要依法行政，而是如何依法行政的问题。也就是说，在法治之下，作为行政基准的工商总局答复必须是在法律、法规、规章之下的具体化，不能脱离法律而单独存在。行政法的适用过程，就是将抽象的法规范具体化，将一般的原则运用到具象的实践中，力求实现不同利益间的平衡，力求实现统一规则下的个案正义。抽象的法规范往往追求的并不是个案的正义，而是比较原则的普遍正义。为了化解普遍正义和个案正义之间的紧张关系，需要通过法律适用过程进行弥补。行政机关在法规范适用的时候，需要通过制定一定的内部规则，为了更好实现统一规则下的个案正义。因此，作为行政基准的工商总局答复不仅是连接抽象的法律规定和具体执法实践的中介和桥梁，而且更是实现依法行政的催化剂；不仅追求在法律规定范围之内的公平、正义，而且对于实现依法行政的高效统一具有积极的意义。

【注释】

[1]［日］盐野宏：《行政法Ⅰ 行政法总论》（第四版），杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第66页。

[2]［日］平岗久：《行政立法与行政基准》，宇芳译，中国政法大学出版社2014年版。

[3]这一观点可以参见应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版；应松年主编：《当代中国行政法》（上卷），中国方正出版社2005年版；刘莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版。

[4]尽管在有些情况下，要区分行政行为与行政机关内部性活动存在一定的困难，但是，笔者认为，作为一种原则需要坚持，这一点可以见平岗久：《行政立法与行政基准》，宇芳译，中国政法大学出版社2014年版，第209页。

[5]［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第591页。

[6]参见［日］盐野宏：《行政法Ⅰ 行政法总论》（第四版），杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第66—69页；［日］平岗久：《行政立法与行政基准》，宇芳译，中国政法大学出版社2014年版，第210—213页。

[7]参见朱芒：《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》，《中国法学》2003年第1期。

[8]人们在谈规范性文件的时候，实际等同于法律中的其他规范性文件。而且不同的法律规定排除的事项并不相同，导致其他规范性文件的外延存在差异。

[9]［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第68页。

[10]参见［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第591—608页。

[11]参见［日］盐野宏：《行政法Ⅰ 行政法总论》（第四版），杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第59—65页。

[12]许宗力：《职权命令是否还有明天？——论职权命令的合宪性及其适用范围》，载《行政法争议问题研究》（上），台湾五南图书出版有限公司2002年版。

[13]参见吴庚：《行政法之理论与实用》（增订八版），中国人民法学出版社2005年版，第179—186页。

[14]林合民：《行政解释令之法律地位与司法独立——从司法院释字第二一六号解释谈起》，载台湾《植根杂志》1987年第7期。

[15]柯格钟：《税法之解释函令的效力——以税法实务上娼妓所得不予课税为例》，载台湾《成大法学》2006年第12期。

[16]就解释主体的分类标准并不是学理上唯一的观点，还可以从解释的内容方面考虑，即行政解释可以理解为与行政有关的解释，并不限于行政机关作出。

[17]祖燕：《行政解释论》，中国政法大学2009年博士论文。

[18]戴欣：《部门答复中的行政解释权问题研究》，华东政法大学2006年硕士论文。

[19]李宝悦：《部门批复的行政解释权于行政审判中的效力问题研究》，全国法院系统第二十二届学术讨论会征文。

[20]公安部法规司：《公安法规汇编》（1987—1990），群众出版社1992年版。

[21]杨联利：《公安部的一份批复为何被法院判决无效》，《人民公安》2002年第10期。

[22]姜明安主编：《行政程序法研究》，北京大学出版社2006年版，第71页。

[23]郑戈：《法律解释的社会构造》，载梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版。

[24]祖燕：《行政解释论》，中国政法大学2009年博士论文。

[25]张志铭：《中国法律解释体制》，《中国社会科学》1997年第2期。(www.xing528.com)

[26]胡玉鸿主编：《法律原理与技术》，中国政法大学出版社2002年版，第292页。

[27]《国家工商行政管理局对〈关于如何确定企业“制造、加工”经营方式的请示〉的答复》（工商企字［1991］104号）。

[28]《国家工商行政管理局对〈关于终止隶属关系的法律关系问题的请示〉的答复》（工商企字［1991］105号）。

[29]胡土贵主编：《法理学》，法律出版社1999年版，第298页。

[30]王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。

[31]朱芒：《中国行政法学的体系化困境及其突破方向》，《清华法学》2015年第1期。

[32]朱芒：《中国行政法学的体系化困境及其突破方向》，《清华法学》2015年第1期。

[33]《国家工商行政管理局商标局关于加强商标办案文（函）件管理的通知》（商标字［1993］第62号）。

[34]《国家工商行政管理局关于投机倒把和违章案件非法所得的计算方法问题的复函》（［83］工商130号）。

[35]［英］哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社1997年版，第73页。

[36]［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1982年版，第156页。

[37]［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第247页。

[38]A.V.Dicey.Introduction of the Study of the Law of the Constitution，Macmillan Education Ltd，1959.

[39]［美］理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2011年版，第6—11页。

[40]［日］大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第183页。

[41]SirWilliam Wade and Christioher Forsyth.Administrative Law（8thed）.Oxford University Press.

[42]［美］肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第171—175页。

[43]《彭真文选》，人民出版社1991年版，第505页。

[44]［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务出版社2004年版，第250—251页。

[45]李洪雷：《论行政法上的信赖保护原则》，《公法研究》2005年第2期。

[46]余凌云：《行政自由裁量论》（第三版），中国人民公安出版社2013年版，第324页。

[47]［美］阿尔蒙德·鲍威尔：《比较政治学：体系、过程和政策》，译林出版社1987年版，第323—326页。

[48]孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第178—179页。

[49]翁岳生：《行政法》（上），中国法制出版社2009年版，第11—12页。

[50]章剑生：《我国行政模式与现代行政法的变迁》，《当代法学》2013年第4期。

[51]章剑生：《我国行政模式与现代行政法的变迁》，《当代法学》2013年第4期。

[52]孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第190页。

[53]孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第182页。

[54]［美］昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年版，第181页。