行政基准功能的详解与定位

行政基准与法治并不相斥。在推动法治政府建设的过程中，应当充分发挥其对于促进执法的公平公正、实现个案正义、提高行政效率等多方面的积极作用。在法治的框架之下，行政基准具有以下功能：

（一）弥补立法的不足

由于立法的原因，在实践中具体执行和适用法律的过程中就会发现法律不够具体化，不具操作性，进而影响法律的实施。行政基准能够在一定程度上弥补法律的这种不足，特别是在建立社会主义法律体系的过程中，我国的立法通常被认为遵循宜粗不宜细的立法原则。例如，彭真同志在改革初期谈到立法工作时就指出：“法律只能解决最基本的问题，不能规定太细，太细了就难以适应全国”。^[43]在这种情况下，立法的有效性、及时性和针对性有待进一步加强。具体可以包括：

1.有利于弥补法律漏洞。法律漏洞是在法治国家常见的一种法现象，即便在法治相对发达的西方国家也同样存在。德国学者卡尔·拉伦茨认为：只有当法律在特定领域内追求某种多少圆满的规整时，才提及漏洞的可能，并将法律漏洞分为规范本身不圆满的“规范漏洞”和欠缺适当规则（规整的不圆满）的“规整漏洞”。^[44]行政机关在执行具有漏洞的法律时，弥补漏洞成为执行法律的必备环节，而通过制定行政基准就可以实现这一功能，有利于推进行政机关执行法律的统一性和规范化，提高行政效率。

2.法律的具体化，有利于操作性，弥补法律的原则性。法律是抽象和原则的，在实践中需要具体化。因此，对于这种法律实施过程中法的具体化适用技术问题也是理论界关注的问题之一。即便在西方法治发达国家，成文法之中也会使用。诸如公共利益、共同福祉、必要等法律概念，实际赋予行政机关在特定情况下行使权力。为了执法的可操作性，行政机关制定行政基准可以实现法律规定的具体化。

3.应对社会发展的新问题，弥补法律的滞后性。社会是不断发展的，立法通常的表现都是建立在对以往经验的总结之上。而且，为了保证法的安定性，法律不可能朝令夕改。因此，在面对社会发展过程中出现的新问题，法律往往表现出滞后性。即便有些法律会预见到一些社会变化而提前作出相应的调整，但是，这种预见本身就具有历史局限性。互联网就是一个很好的例子，互联网对现有法律体系的影响是当下重要的理论研究问题之一。行政基准较为灵活的制定程序有利于应对社会的这种变化。

（二）形成行政机关内部约束

行政基准在行政机关形成内部约束是指行政机关在执行法律、履行职责的过程中，要受到行政基准的约束。这些法律内容具体化的行政基准，指示行政机关及其公务员如何具体的执行法律，不仅对下级机关具有约束力，而且对制定机关自身的行政行为也是一种约束。基于行政体制上下隶属的服从关系，下级机关及其工作人员执行法律时需要遵守行政基准。这在学理上又被称之为“内部效力”，这种规定称之为“内部规则”，这种约束来自于行政体制内的科层压力。上级行政机关在行政体制内具有指挥、监督的权力。国务院部委可以在其权限范围内发布命令、指示和规章。上级机关可以通过执法评估、执法监督检查、行政复议等制度，实现对下级机关的监督，保证行政基准在行政机关内部所具有的约束力和执行力。根据《公务员法》的规定，公务员具有服从和执行上级决定和命令的义务，因此，行政机关从事公务的人员在执法的过程中也应当遵守和适用行政基准。(www.xing528.com)

（三）实现行政行为可预测

在欧盟行政法中，在讨论行政机关受到非正式行为（例如，行政惯例、内部的指示、信息与解释等）约束的时候，通常都适用信赖保护原则。该原则最先由德国等大陆法系行政法学者提出，是大陆法系行政法上一项重要的原则。一般认为，在现代国家中，国家和人民建立在信赖关系基础之上，人民应当信赖行政机关作出的决定，并以此为依据安排自己的生产、生活，否则，不利于构建稳定的社会秩序，社会生活的可预测性便会荡然无存。基于这种信赖，并且这种信赖在值得法律予以保护的时候，即形成信赖利益的保护。在英国，行政法领域对禁止反言原则的引进是为了保障私人对行政行为主张的信赖，防止行政机关反复无常的行为给私人权益造成损害。^[45]作为行政基准，基于对行政机关的信赖，行政相对人和社会公众一方面可以实现对行政行为的预判，进而安排自己的行为模式；另一方面，一旦行政机关未按照行政基准实施行政行为，相对人或者社会公众可以以行政基准作为对行政机关的抗辩。

（四）为司法裁判提供理由

在行政执法过程中，行政基准作为内部的约束，往往作为作出行政行为的理由或者依据，因此，在行政审判过程中，如何对待和界定行政机关制定的基准成为这类案件首先需要解决的问题。在我国以往的行政诉讼过程中，行政基准往往被归入规范性文件，并不直接作为裁判的依据，人民法院经审查认为其合法有效的情况下，才可以作为其裁判说理的依据。但是人民法院在行政审判的时候通常也遵循司法谦抑的原则，也就是说，法院在一般情况下尊重行政机关的决定，特别是在一些行政专业领域。通常人们认为，之所以产生司法谦抑原则，是由于现代行政的专业性、技术性的不断增强。在这些情况下，人民法院进行行政审判的时候，行政基准实际上也可以为审查行政行为提供裁判的依据或者理由。

行政基准不仅为行政裁判提供理由，而且还可以为民事审判提供参考意见。行政机关的职权范围往往会涉及民商事领域。行政机关的执法行为不仅涉及行政管理，而且也会涉及民事权利的确认和判断。因此，在现代国家之中，会出现很多民事和行政交叉的领域，例如，涉及民事权利的行政登记、行政处罚，等等。行政基准在为行政机关的行政行为提供行为规则的时候，实际也会涉及民商事权利的判断规则，这些规则对于民商事审判也具有参考和借鉴意义。

（五）为立法提供实践经验

行政基准也是一种规则，在外观上与立法具有相似性，因此，行政基准的内容可以被立法所吸收，成为正式的法律文本。对此，国内的学者也注意到了这一现象。余凌云教授的《现代行政法上的指南、手册和裁量基准》研究的是以指南、手册和裁量基准等为表现的“非正式规则”问题。余教授在最后的结语中指出：“各地都试错、实践并形成指南、手册和裁量基准，其中一些共性的问题，当然可以进一步考虑立法”。^[46]根据这一思路，余教授对实践中的这些“非正式规则”具有积累立法经验的功能基本持肯定的态度，遵循的基本路径是“行政机关试错、实践—非正式规则—立法”。