行政基准与法治：相容还是排斥？

现代法治社会要求，行政权力必须服从代表人民意志的立法机关所制定的法律，以此来防止行政权力的滥用和保护公民的基本权利。也就是说，政府部门行使行政权的时候，必须以立法机关制定的法规范为依据，禁止行政机关恣意的行使行政权。英国著名学者哈耶克认为：“法治意味着政府的全部活动应受预先确定并加以宣布的规则的制约——这些规则能够使人们明确地遇见到在特定情况下当局将如何行使强制力，以便根据这种认知规划个人的事务”。^[35]而承认行政基准，也就意味着肯定行政基准成为行政机关实施行政行为的依据。此时行政权实施的依据不再是立法机关制定的法律，而是由行政机关制定的规则，有时制定者同时又是执行者。行政基准更多的体现了行政行为实施者的主观意志，充满了“人治”的色彩，容易使人联想到不受控制的行政权。正如孟德斯鸠认为的那样：“当立法权和行政权集中在同一机关之手，自由便不复存在了，因为人民将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律”。^[36]美国联邦派先贤麦迪逊认为：“立法、行政和司法权置于同一人之手，不论是一个人、少数人或许多人，不论是世袭的、自己任命的或选举的，均可公正的断定是虐政”。^[37]出于对“专制”的警惕，出于对法治秩序的维护，人们本能地将行政基准排斥在法治之外就不难理解了。

人们始终对行政权力保持着警惕。早期自由资本主义时期，资产阶级在推翻封建专制主义的过程中，针对封建社会的人治提出了政府应当以法而治的严格的法治主义主张。“无法律即无行政”是对行政法制原则的高度概括，合法即符合法条字面含义。行政机关扮演的是亚当·斯密所谓的“守夜人”的角色。英国戴雪提出法的统治（Rule of law）原则，强调行政部门必须严格遵守议会制定的法律，以限制恣意的行政权力，保障不受侵犯的公民权利。^[38]美国行政法上也有类似的思考。在传统模式下的行政法，针对私人行为的强制性控制必须有立法机关予以授权。因为根据洛克的社会契约理论，正是由于社会合意才使得政府权力取得了合法存在的基础。而立法就是社会达成合意的过程，任何可能对个人产生不利影响的制度都必须通过立法才能授权给行政机关。而行政机关的职责就是忠实的执行立法确立的规则。在这种模式下，行政机关成为立法的传送带，禁止立法机关将其立法权像批发商一样的授予行政机关。^[39]行政机关自然无权为行政制定普遍适用的规则，行政基准并无存在的土壤。

然而，在现代法治国家中，由行政机关制定各种规则又是一种比较常见的现象，不仅没有在西方法治发达国家中消失，而且对于推动法治建设产生了积极的作用。实践证明，行政基准的存在不仅是现代国家中行政权力不断扩张的结果，而且也是在法治之下实现公正平等与个案正义的有效途径。这主要因为：

首先，法律应当是尽可能的简单明了，具有操作性，这是立法者需要追求的目标。因为唯有这样，才能尽可能的压缩行政的空间，力求法治的统一。正如伏尔泰说过的那样：一切法律都应该是明了、统一和准确的。近代的启蒙主义者认为：法律应该是简单明了的、能为非法律职业者所理解、几乎无须解释的尽善尽美之物。^[40]但是现实的立法活动不可能是理想中的“乌托邦”，不可能完全达到这一目标，而只能是尽可能的接近这一目标。其次，我们也应该看到，行政机关执行法律的过程并不是简单机械的适用的过程，而是需要行政机关及其具体的执法人员具有一定的创造性的过程。这主要是由于立法机关通过语言文字表述的法律条文，不仅在语义上天然的存在理解上的不统一，而且往往是抽象的行为规范。而执法者所面对的是生动具体的社会生活，如何将这种抽象的语言文字运用到具体实践中，本身就不可能是一个简单机械的过程。最后，立法机关在立法的时候，面对具体问题，也有可能无法找到具体的解决方法，反映到具体的法律条文之中，就会采用模糊或原则的方式作出规定，实际赋予处理具体事务的行政机关一定的行动自由。特别是西方国家在20世纪30年代以后，尤其是第二次世界大战以来，国家主动干预社会经济活动，政府管理经济事务权力不断扩大的趋势越来越明显。实践中，行政机关制定的规则，即这里所讲的行政基准，不仅在形式上越来越多，而且也越来越发挥着重要的作用。(www.xing528.com)

权力的分工或者分立本身并不否定权力的存在。行政权尽管必须依法实施，但仍存在行政的空间，行政权本身并不是立法的附属。法治与人治界分，根本在于需要在制度上排除专横、武断、个人意志凌驾于法律之上的权力模式，但法治本身并不否定或者排除行政权的主动性、创造性，以最佳的方式实现法律的目的。法治不仅要求政府的行为都必须得到议会的授权，而且要求政府必须平等的对待每一个人，即便议会授予行政裁量，政府也必须根据公认的、限制裁量的规则办事。现代法治原则要求政府必须依法行政，合理裁量。^[41]尽管绝对的裁量有时无法避免，尽管有时我们会倾向于绝对的裁量而非其他任何现实的选择，尽管我们因而不应当立志消除所有绝对的裁量，但与现实相比，我们当然可以，而且应当做到更多以消除我们认为不必要或无法证成的绝对裁量。^[42]因此，从这种意义上讲，行政基准与法治不仅并不相互排斥，相反的，行政基准还可以成为推进法治、实现法治的重要力量，对于推动每一个行政行为的公平正义具有积极的促进作用。

重视行政基准在依法行政中的重要作用对于我国现阶段推动法治国家建设具有重要的现实意义。我国社会主义法律体系基本建成后，整个法律制度体系不断完善。在推进深入法治国家建设过程中，法治从原有的形式法治向追求公平合理的实质法治逐步演进，这也就对法治建设提出了更高的要求。依法行政之下，法律并不是管理的工具，也不是简单的“以法行政”，更要追求法律适用过程中的公平正义。2004年，国务院《全面推进依法行政实施纲要》不仅要求行政机关按照法律、法规、规章的规定合法行政，而且要求合理行政。“行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等的对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；采取的措施和手段应当必要、适当”。2010年国务院《关于加强法治政府建设的意见》规定，“要平等对待行政相对人，同样情形同等处理。行政执法机关处理违法行为的手段和措施要适当适度，尽力避免或者减少对当事人权益的损害”。为此，国务院的意见也提出了具体的措施，例如，“加强程序制度建设，细化执法流程，明确执法环节和步骤”；“建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范裁量权行使，避免执法的随意性”，等等。《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》提出：“要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化”。党的十八届四次会议关于全面推进依法治国若干重大问题的决定明确要坚持严格公正文明执法，“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度”。这些在法治政府建设过程中提出的新要求都要通过行政机关在法律上适用的过程中完成，行政基准可以成为实现新时期法治建设目标的重要途径。