基于行政视角的工商总局答复研究-对法律执行过程中的问题进行探讨

本书的研究更加倾向于将工商总局答复纳入行政的范围，将其作为法律执行过程中的法律适用问题予以研究。也就是说，从宏观上看，到底属于立法还是行政是研究工商总局答复的前提性问题。基于立法的视角，看到工商总局答复具有一般约束力的立法的基本特征，具体表现为规则的设立，因而从制定主体（立法权限）以及在规则体系中的位阶、层级等认识和研究问题。而如果基于行政的视角，我们尽管承认工商总局答复具有一般约束力，但仍认为其是行政机关为执行法律而作出的行为，属于在执法层面的规则应用问题，并未超出行政的范围。这也就意味着，工商总局答复也只能理解为在法律规定范围内的行政，而不是国家权力机关或者其授权机关的立法行为。

从立法和行政的本质属性上看，工商总局答复应属于行政而不是立法。立法即法的制定，通常是指特定的国家权力机关按照法定权限和程序，制定、修改、补充和废止法律文件的专门活动。狭义的立法专指最高国家权力机关（及其常设机构）的立法；而广义的立法是指有关国家机关的立法，^[29]包括授权立法。随着封建专制国家的消亡，立法——这一国家职能从独揽大权的君主权中分离出来。在代议制民主制度下，立法实际上就是人民通过代议机关将自己的利益、意志转化为国家意志，这也就意味着在我国享有立法权的主体主要就是各级人民代表大会。而行政指的就是行政执法，也称执法，是指国家行政管理机关依照法定职权和程序贯彻执行法律的专门活动，即行政是行政机关将人民通过代议机关制定的法律运用于社会实践，从而形成法律秩序。因此，从权力的来源上看，工商总局答复并不出自于权力机关，不是立法；工商总局答复由行政机关作出，可以将其看成是行政机关执行由权力机关制定的法律的行为，因而，属于行政的范畴。

然而，工商总局答复实际上却游离在行政法学所关注的行政行为之外，远离行政的视野。我国的行政法学理论形成深受德国行政法学的影响。在德国行政法学的理论体系中，高度抽象化的“（德国法学上的）行政行为”概念，统合行政法所共通的原理而舍弃各种具体的行政权力现象，实行执法获得了形式化的抽象，表现为可以被外在判断的法律形式要件，以此实现宪政的法治国家的目的。尽管在《行政诉讼法》颁布之前，学术上出现了“行政行为”等类似的概念，如早期王珉灿主编的《行政法概要》将其界定为国家行政机关实施行政活动的总称，并专章研究，^[30]但是《行政诉讼法》实施后，“具体行政行为”不仅是实定法的概念，而且直接作为法学概念使用，成为学理上具有统领地位的抽象概念，^[31]类似于德国行政法学上的行政行为概念。行政法学研究的这种侧重方向，导致工商总局答复——这类行政机关制定的抽象性规定难以归入“具体行政行为”，而未被行政法学界足够重视。

我国行政法学对于基于行政的研究（通常所讲的面向行政的行政法或者规制行政法学）也未引起足够重视。主要原因在于，理论上行政法学并不是研究如何行政管理的学科，而是以如何约束和控制行政权力为主要内容的。行政法的基本定位是“控权法”，而不是以行政合法化为主要目标。如果从行政的视角研究行政法，其目的似乎是为了论证行政行为的合法性和正当性，从而容易助长行政权的滥用。对行政权的控制意味着行政必须受到法律的约束，主要的控制方法就是接受法官的司法审查。对行政的控制就容易局限在司法审查的范围之内。因此，行政法学主要围绕司法审查展开也就不足为奇了。

中国行政法学存在与日本同样的问题。在日本，由于行政法学理论体系偏重与司法对应的概念，在内容上过多地反映了行政诉讼的需求，而导致自身缺乏实体性的法理内容。近年来，我国国内出现的“面向行政的行政法”或“规制行政法学”，其提倡者所做的学术努力也正是针对同样的问题在寻找解决方案。^[32](www.xing528.com)

中国的行政法学需要从原有的以司法审查对应的“具体行政行为”所构建的理论体系的束缚中摆脱出来。我们理论上关注的行政行为也不能仅仅局限于以《行政诉讼法》规定的实体法概念以及以此为基础的法学概念，而应对存在于实践中的、并未纳入原有概念体系的、行政机关为执行法律作出的其他行为展开研究。行政法学需要从满足司法审查的需求转变为立足于行政的法律控制，特别需要关注行政的过程。行政基准研究的就是行政机关在行政过程中，为执行和适用法律而制定的对行政行为产生约束力的内部规则，其基本思路在于通过行政基准的控制推动行政行为在实施中的规范统一，而不是通过事后的司法审查规范行政行为的实施。相对于法院的审查，这种对行政行为的约束控制更为直接，更能及时实现法律效果。

工商总局答复具备行政基准诸多特征，是行政基准在实践中典型的一种表现形式。（1）工商总局答复从形式上看，是针对基层执法机关在适用法律过程中遇到的个案问题，解决的是个案事项。但如果工商总局答复仅涉及个案，实践中对工商总局答复的各种争议也会少很多，本书的研究也就失去了重要意义。我们不仅应当看到工商总局答复所直接针对请示中的个案，更成为解决同类案件相同问题的依据。因此，从这种意义上说，工商总局答复具备了行政基准所具有的一般规则的特征。（2）工商总局答复作为公文，只在各级工商行政机关内部流转，对其实施的行政行为具有约束力，因而，具有行政基准内部规则的特征。工商总局商标局曾在1993年的通知中明确：“我局给地方工商行政管理机关的有关批复文（函）件，属于工商行政管理机关内部文（函）件，不对当事人直接发生效力。”^[33]（3）从历史发展看，工商总局答复在改革开放之初表现出来以权力本位为主要特征，但是，随着经济社会的不断发展，逐步沿着法治化的发展方向回归到执法上来。不符合法治要求的历史发展阶段是由于当时计划经济行政指令等管理模式的影响，客观上也是立法不足造成的。而随着法律制度的完善，这些问题与不足也逐步被弥补。（4）从内容上看，工商总局答复主要都是围绕工商行政管理机关的履职行为展开，而其主要目的也是为了统一规范的执法。例如，早期的第一份答复是1983年7月15日国家工商行政管理局向湖南省工商行政管理局作出的，统一了执法实践中出现的非法所得计算问题。^[34]工商总局答复在内容上也具有行政基准的特征。

工商总局答复作为行政基准属于行政机关制作的一般规定，具有实体法的依据。国家权力的分配首先由宪法完成，宪法是国家的根本大法，是一切权力的来源。我国宪法规定，国务院即中央人民政府是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。《宪法》第89条关于国务院职权的规定，通常被认为是我国行政权力的宪法依据。国务院统一领导全国各级国家行政机关的工作。各部委可以根据法律及国务院的行政法规等规定，在权限范围内发布命令、指示和规章。国务院可以改变或者撤销各部委、地方各级行政机关不适当的命令、指示、决定。这也就意味着，行政机关不仅可以针对个案依法作出具体行政行为，而且上级行政机关对下级行政机关具有领导、指导的职能，可以依法在自己的权限范围内发布命令、指示等具有一般意义的规则。国家工商总局作为全国工商行政管理部门最高的行政机关，不仅自己可以作出具体行政行为，而且在工商行政管理的职权范围内可以通过工商总局答复实现上下级之间的指导。这属于行政权范围的应有之义，具有宪法基础。

综上，相对于立法框架下的研究，基于行政的视角，能够从更为贴近实际的行政过程的角度，对工商总局答复有一个崭新的认识。工商总局答复作为行政基准，是工商总局为履行法律赋予的行政职权而制定的对各级工商行政管理部门行政行为具有约束力的内部规则。其与依法行政并不冲突与矛盾，能够更好的推动政府法治建设。这种基于行政视角的法律控制符合现代法治社会的发展趋势，行政法上对行政的控制不是简单的停留在司法审查之上，而是逐步从事后的司法审查转向基于行政过程的法律控制。