工商总局答复的法律解读：分析其在行政规定与规章之间的定位

从词源词义上看，《现代汉语词典》将答复解释为“对问题或要求给予回答”，批复是指“对下级的书面报告批注意见答复”。因此，工商总局答复是指国家工商行政管理总局对下级机关或者其他来函单位就相关事项所作的回复解答。这种理解使得工商总局答复与我国古代云梦秦简中“法律问答”、唐律疏议中的“问答”、明律中的“笺释”具有某种词源上的联系。

工商总局答复在形式上又是国家工商总局在履行行政职责过程中制作的行政公文，主要按照版头（包括发文机关标识、发文字号等）、主体（包括标题、主送机关、正文、附件、成文日期等内容）和版记（包括抄送、印发机关和印发时间等）等公文的格式制作。工商总局答复是介于“批复”和“函”两种法定公文之间的一种公文形式。

对于法律上如何认识工商总局答复，则存在行政规定、规范性文件、行政规则、职权命令以及行政解释等多种解读分析的视角。

（一）作为行政规定的答复

行政规定的概念源自《行政复议法》的规定。《行政复议法》第7条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为所依据的行政规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以向行政复议机关一并提出对该规定的审查申请。一并申请复议审查的规定包括：（1）国务院部门的规定；（2）县级以上人民政府及其工作部门的规定；（3）乡镇人民政府的规定。上述规定不含国务院部委规章和地方人民政府规章。这也就意味着，排除了规章可以适用上述规定进行一并提起审查。有学者将这些在行政复议可以一并提出审查的规定概括为“行政规定”，从而使得行政规定从单纯的行政立法上的事实概念，转变为不可回避的法律和法学问题。^[7]对于工商总局答复而言，尽管由国家工商总局制定，但其并不符合国务院部门规章的构成要件，应属于《行政复议法》中的“国务院部门的规定”，属于学者研究的“行政规定”的范畴。

（二）作为规范性文件的答复

规范性文件是我国理论界广泛讨论的一个法律概念，因此，对此问题的研究成果较多。理论上对此的称谓并不相同，有的学者倾向于使用“其他规范性文件”的表述，而有的学者称之为“行政规范性文件”。这一概念并不是纯粹理论推演的结果，而是源自我国行政法律中使用的术语。例如，《行政处罚法》第14条规定，除该法第9条、第10条、第11条、第12条以及第13条规定涉及的法律、法规和规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。《行政许可法》第17条规定：“除本法第十四条、第十五条规定中涉及的法律、法规和规章外，其他规范性文件一律不得设定行政许可”。《行政强制法》第10条第4款的规定，其他规范性文件不得设定行政强制措施（其他指的是法律、法规以外）。由此可见，在立法上，规范性文件尽管本身是一个相对宽泛的概念，但一般仅指法律、法规、规章及规章以下具有普遍约束力的规定。^[8]

尽管工商总局答复由国家工商行政管理总局制定，国家工商行政管理总局本身也可以制定规章，但是工商总局答复并不属于规章，其属于一种具有普遍约束力和能够反复适用的文件。因此，工商总局答复归属于规章以下的规范性文件。国家工商总局在对规章及以下文件进行清理的时候也将工商总局答复归入“规范性文件”。

（三）作为行政规则的答复

行政规则是学理上对行政机关制定的一类规则的统称。根据德国学者毛雷尔《行政法学总论》的观点，行政规则是内部行政的规则，但可能对外产生效果。^[9]具体是指行政机关内部，例如，上级向下级机关、行政机关对所属工作人员发布的抽象命令。可以是对行政机关内部管理秩序的事项，也可以是针对具体业务性的行政活动。行政规则作为一种规则，其表现出来的特征在于对行政机关及其工作人员具有约束力，构成内部性的行政规则，但可以间接的产生外部效果。行政规则与法规命令相同，都是由执行机关制定。但是区别在于行政规则的根据是业务领导权及其由此派生的发布指令的权力，而法规命令需要法律特别授权。德国行政法理论认为，法律对法规命令的形式规定了要求，而没有对行政规则作出相同的规定。^[10]日本行政法学界也会区分行政规则和法规命令。他们认为，行政规则是指行政机关制定的与国民权利、义务不直接发生关系的规范，也就是不具有外部效果，但同时也肯定客观上存在行政规则外部化的现象。而同样是由行政机关制定的法规命令，则是关于行政主体和私人关系中权利义务具有外部效果的一般规范。^[11](www.xing528.com)

工商总局答复是由国家工商行政管理局制发的，不仅主送对象是来文单位，而且向下抄送下级工商行政管理部门，符合行政机关内部约束规范的特征。另外一方面，这种答复一般并不直接产生法律效果，需要通过基层工商行政管理部门的具体执法间接的产生对外法律效果。因此，工商总局答复属于行政规则。

（四）作为职权命令的答复

在我国台湾地区，对于行政命令有职权命令和授权命令之分。两者的区分标准在于行政机关制定命令时有无法律授权为区别标准。职权命令是指行政机关不需要法律授权，依法定职权针对多数不特定人就一般事项所作抽象的且对外发生效果的规定。^[12]

我国台湾地区有学者则认为，在学理上职权命令应限于行政规则，但事实上职权命令的内容涉及人民权利义务事项者较多。^[13]职权命令指的是行政机关依其职权制定具有约束人民及行政主体自身的法规范效力，不待法律授权，得由行政机关依职权径行发布，但须受违法和违宪审查。^[14]我国台湾地区有学者主张，由于实务上长期存在职权命令，故在台湾地区行政程序法实施以来，已逐步取得法律授权而成为法规命令。而未取得授权依据的职权命令，本质上即为行政机关依据职权所发布或下达的一般性规则，属于行政程序法所规定的行政规则。^[15]

工商总局答复的作出并没有法律的明确授权，而其内容并不是行政机关内部的管理事项，而是能够实际影响权利义务关系的内容，因此，与台湾地区学者研究的职权命令具有相似性。而且，我国台湾地区对职权命令规制实践对于重新认识工商总局答复具有参考和借鉴意义。

（五）作为行政解释的答复

行政解释属于法律解释的一种，是与立法解释、司法解释相对应的法律概念，通常区分标准在于解释主体的不同。简言之，行政解释就是行政机关作出的法律解释。^[16]

理论上，工商总局答复以及国务院其他部委的答复通常都被理解为行政解释。例如，吴劲松博士的《行政解释研究——以行政执法与适用为视角》专著，将国家税务总局的批复、国务院法制局的复函、交通部和财政部的函作为其研究行政解释的对象；祖燕的博士论文《行政解释论》将实践中国务院及其主管部门等行政机关作出的“部门答复”、“批复”、“复函”等形式的文件归类为行政解释；^[17]戴欣的硕士论文《部门答复中的行政解释权问题研究》是将工商总局答复作为行政解释展开研究讨论；^[18]全国法院系统第二十二届学术讨论会征文中，天津市北辰区法院的李宝悦《部门批复的行政解释权于行政审判中的效力问题研究》将部门答复从行政解释权的视角，来考察其在行政审判中的效力。^[19]

实践中，行政机关也往往将国务院部门的答复作为行政解释看待。例如，公安部法制司编著的《公安法规汇编》，^[20]将公安部批复答复等文件归入“规章及法律解释”一类；实务界将公安部《关于对废旧金属收购业治安管理中有关问题的批复》界定为有权行政解释作为行政执法的依据，并在行政诉讼中作为行政机关抗辩的理由。^[21]一些工商总局答复标题也表明了其“行政解释”的属性和特征。例如，国家工商行政管理局1991年5月24日作出的工商检字［1991］第159号答复标题就是《对〈关于对“投机倒把行政处罚暂行条例施行细则”中有关规定如何解释的请示〉的答复》。又如，国家工商行政管理局1987年9月17日向天津市对外经济贸易委员会作出的工商企外字［1987］第54号标题是《关于〈国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定〉第五条解释的复函》。