行政基准概念及其在行政法学中的应用

我国行政法学上并没有行政基准的概念。我国的法律规范中也未使用行政基准的表述。行政基准的研究来源于日本行政法学界，并与行政立法、解释基准、裁量基准的研究密切相关。盐野宏在《行政法总论》中研究行政立法的时候，尽管使用了“行政机关的行动基准”的类似概念，在注解中认同该概念即为“行政基准”。^[1]平岗久专门编著了《行政立法与行政基准》一书，详细论述了行政基准相关的理论问题。^[2]尽管日本行政法理论上对行政立法、行政规则、裁量基准或者解释基准的讨论还在继续，但是研究所针对的实践中的问题却具有相似性，即针对的都是行政机关制定的抽象性规定，尤其是形式上具有行政机关内部约束的规定，如“训令”、“答复”、“通知”、“纲要”等。

行政基准具有重要的研究价值。在我国行政法语境中，与之相类似的概念包括行政立法、规范性文件或者行政规定。规范性文件的研究关注于具有法律规范的某些特征，更多的是一种事实状态的描述。行政规定是基于《行政复议法》规定的研究，关注于制作主体以及作为具体行政行为的依据。行政立法尽管在学术上有争议，但是目前普遍接受的观点认为指的是行政机关制定行政法规和规章的行为。^[3]我们在理论上并未完全接受德国等大陆法系国家法规命令及行政规则的分类方法，因此，对行政机关制定的内部抽象性规定还存在不少的争论。要么排除在行政立法研究范围之外，要么将其与具有外部效力的规范性文件作为整体研究。这种视而不见或者缺少类型化分析的研究方法对于提高理论深度以及研究针对性方面并无太大益处。行政基准的研究实际上是对行政机关规则制定的类型化研究，对于如何从不同的视角认识我国行政机关制定的各种抽象性规定以及如何进行规范等问题无疑具有参考和借鉴意义。

行政基准不仅以行政事项为内容，而且其制定的主体是实施行政行为的行政机关。基准意味着其是一系列行政行为实施的准则，而不是针对单个行政行为。行政基准属于抽象性规定，并不是针对特定对象，而是针对未来不特定主体、可以反复适用的规则。因此，本书所称的行政基准是指行政机关制定的有关法律执行事项、不直接对外产生法律效力的一般规则。其主要特征如下：

第一，行政基准的制定主体是行政机关，并无授权问题，有时甚至是一项义务。在我们的行政法学理论上，涉及行政机关制作的普遍性规定时，通常首先要解决的是制定权限的问题。只有立法授权行政机关实施这样的行为，行政机关才可以实施，否则，就涉及行政权力的滥用。但是从行政的视角看，行政基准的制定主体是法律执行机关，而不是立法机关。只要行政机关有权实施行政行为，就附有制定基准的权限范围，并无法律授权的问题。行政基准的制定依附于行政权，而且，从国外的经验来看，日本程序法甚至将行政基准的制定看成是一项义务，而且区分审查基准和处分基准设定了不同的义务。

第二，行政基准有关行政活动的内容，以行政职能为限。一方面，行政基准与行政机关执行法律的行为密切相关，是进行行政活动的准则，因此，行政基准的内容必须与行政活动有关，而这一行政活动受到实施该行政行为的行政机关的职权所限。也就是说，行政基准的内容不得超出行政机关的行政职权范围，否则，就会存在越权。另一方面，由于行政基准涉及行政权力的实施，因此，通常也不包括纯行政机关内部性的组织管理活动，例如，上下班管理、公文管理、物品管理、内部议事规则等事项。^[4](www.xing528.com)

第三，行政基准不仅对下级机关具有约束力，而且对自身活动具有约束力。通常我们对行政机关制定的规则，也就是德国以及遵循德国行政法传统的日本和我国台湾地区称之为行政规则，指的是上级行政机关向下级行政机关、领导对下属行政工作人员发布的一般抽象命令。^[5]这种上级机关制定的规则对下级机关具有约束力的原因在于行政机关内部的科层压力以及上级机关对下级机关的监督审查权。而从行政基准的视角出发，上级机关制定的行政基准，不仅对下级行政机关具有约束力，而且也会对自己行使行政权力、实施行政行为具有约束力。这种产生约束的渊源不仅仅因为基准的制定者同样也是法律的执行者，更是建立在对政府的信赖之上。

第四，行政基准的内部约束并不阻碍其对公民权利义务产生影响，但这种影响是间接的。行政法学中谈行政行为的内外之时，实际上包括两个层面的含义。一层意思是指行政事项的内外。行政事项的内外是对行政机关实施事项所作的分类，主要的标准在于是否对公民的权利义务产生影响。例如，内部的作息规定属于内部行政事项，而行政处罚属于外部事项。另一层意思指的是约束范围的内外。尽管实施的行政事项对外会产生法律效力，但是有一些行为仅在行政机关内部产生约束力，并不直接对外产生法律效力。对外产生法律效力需要之后实施一个行为（作为或者不作为），而这个行为在行政内部受到前一行为的约束。行政基准的内部约束属于后一种情况，其在行政内部对行政行为的作出具有约束力，间接地对公民权利义务产生影响。

第五，行政基准可以源自个案，但又必须超越个案，是同类案件的普遍规则。行政基准之所以成为行政机关实施行政活动的准则，是因为其超越个案而存在的普遍性规则。在制定机关和执行的具体机关不一致的情况下，行政基准的制定机关（通常是上级行政机关）并不具有对下级行政机关处理个案作出决定的权力。因为根据权力分工的原则，享有行政权力的行政机关就有权作出行政决定，没有必要也不允许上级行政机关共同或者尤其代替应当履职的机关作出决定。否则，上下级行政机关之间的分工就名存实亡了。行政基准实际上是行政机关处理同类案件的行为规则，关键在于可以普遍适用的规则，而不是个案的处分决定。

行政基准有多种分类方法。如日本行政法，根据行政行为的标准，将行政基准分为“行政处分基准”、“行政计划基准”、“行政合同基准”、“行政指导基准”等。日本行政程序法中的“审查基准”、“处分基准”被归入学理上的“行政处分基准”，而要求对复数人进行行政指导的“应成为共同内容的事项”属于“行政指导基准”的一种。解释基准和裁量基准是另一种分类方法。前者指的是行政性法规使用语言等意思内容不明确是解释行政性法规的行政基准，后者指的是行政性法规委任行政机关进行裁量性判断、选择时规定该裁量权行使方式的行政基准。^[6]我国目前执法实践中的裁量基准基本等同于后一种理解，而且主要限于行政处罚领域。