扩张与发展：1990-2001年权与职的纠葛

《行政诉讼法》1990年10月1日开始实施，标志着中国行政法制建设进入了一个新的历史时期，工商行政管理工作也开始步入法治轨道。1993年的国务院机构改革，工商部门的企业登记管理由审批设立制度逐步过渡为依法核准登记注册制度；监管范围从集贸市场和工业品市场拓展到各类市场；执法从重点打击投机倒把转变为依法规范市场行为。1998年的国务院机构改革，主要取消工商部门市场培育建设、全国市场布局规划、开展各类交易市场登记的管理职能，并将引导个体、私营经济发展的职能交给有关的行业协会。这一时期的工商总局答复数量远远超出前一阶段的数量，处于高速发展、不断扩张的阶段，其中，2000年达到了顶峰。工商总局答复中尽管体现出行政权力扩张的特点，但同时依法履职的特征也逐步显现出来，具体表现如下：

（1）从行政所依据的法律规定来看，存在以国务院或者部门执行的意见或者规定等非正式法律文件为依据。例如，2001年2月14日，国家工商行政管理总局向上海市工商局对某案是否构成传销的答复，就以《国务院办公厅转发工商局等部门关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动意见的通知》（国办发〔2000〕55号）的规定作为依据。^[19]但同时也有不少答复涉及的依据都是法律或者行政法规。而且随着时间的推移，以非正式法律文件形式为依据的答复越来越少。

这一时期的答复更多的以工商职能有关的法律、行政法规以及配套规章为依据，例如，《商标法》及《商标法实施细则》、^[20]《企业法人登记管理条例》及其《施行细则》、^[21]《城乡个体工商户管理暂行条例》及其《实施细则》、《中华人民共和国私营企业暂行条例施行办法》、《广告管理条例》^[22]及其《实施细则》、《投机倒把行政处罚暂行条例》及其《施行细则》、《反不正当竞争法》等。

（2）从行政的自由度上看，行政权力尽管受到一定约束，但仍具有较大的自由度，与依法行政的要求还存在一定差距。例如，行政执法除了依据法律之外，还出现了不少“比照”适用法律的情况。例如，1990年7月23日，国家工商局在答复湖北省工商局关于个体工商户、私营企业擅自复印营业执照的行为处理定性的答复中，认为“对把营业执照复印件作为经营凭证的个体工商户，可比照《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十四条的规定进行处理。对擅自复印营业执照及其副本的私营企业（非法人的）的处罚幅度，可比照《中华人民共和国私营企业暂行条例施行办法》第三十二条第八项的规定执行”。^[23]

（3）从行政的内容上看，工商总局答复体现出这时期政府职能转变的过程，但很多方面仍存在历史延续性。具体表现为：一是，政府能够直接进行市场定价。例如，1992年9月12日，国家工商行政管理局向广东省工商局答复的内容就是外商来华广告的代理费标准。^[24]二是，工商部门仍对计划经济下的指令性计划有关事项进行执法。例如，1991年国家工商行政管理局向黑龙江省工商行政管理局的答复涉及违反“指标”的处理问题。^[25]三是，存在工商登记与行业主管部门的冲突问题。例如，1991年国家工商行政管理局答复黑龙江省工商局的答复针对的是商业部门要求对从事商业、饮食业、服务业的个体工商户、私营企业进行直接的资格审查和具体审批的问题。^[26](www.xing528.com)

（4）从行政的效果上看，工商总局答复起到了规范执法的目的，培育了依法行政的理念。例如，在《行政处罚法》实施之前，行政机关依据通知、政策等文件执法的情况屡见不鲜。而在此之后，国家工商行政管理局通过答复明确指出：“国家工商行政管理局、农业部联合发布的《关于加强肥料、农药、种子市场管理的通知》（工商市字〔1993〕第373号），文件效力属规范性文件。你省沭阳县工商行政管理局在行政案件处理中，依据工商市字〔1993〕第373号文件进行处罚，按照《行政处罚法》第十四条的规定，处罚依据不足。考虑以上情况，我们不对工商市字〔1993〕第373号文件的具体内容作出解释。”^[27]

在这一阶段，党的十四届三中全会通过了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，意味着我国改变了原有的计划经济体制，逐步向着社会主义市场经济体制的目标演进。在社会转型期间，作为执法部门的工商行政管理机关不仅受到传统权力本位下习惯的影响，而且也面临法律体制日益完善带来的种种约束，体现出权与职相互交错纠葛。这一特点主要是由以下原因造成的：

第一，法律体系的逐步完善促使行政权力的行使走上法治的轨道。一方面是实体法律的完善。经济领域一系列重要的法律法规大多都是在这一时期制定或者修订完善的。1993年至1994年期间出现了密集的法律制定和修订，如《公司法》《反不正当竞争法》《广告法》《消费者权益保护法》的制定和《经济合同法》《商标法》的修订。在法律之下，同时制定了一系列配套的行政法规和规章。另一方面是行政法治，特别是程序立法不断完善。1996年《行政处罚法》的实施对于规范行政处罚行为起到了重要的作用。1999年《行政复议法》的实施，建立了行政系统内的审查制度，对于进一步规范执法程序和执法行为起到了积极的作用。

第二，立法的不完美导致实践中对权力的控制仍存在法律的缝隙。一是宜粗不宜细的立法原则导致法律较为原则，缺乏操作性。由于国家幅员辽阔，发展并不平衡，不可能在短时间对各种情况作出统一规定，因此，法律规定通常表现为制度性和原则性的规定。这些法律在具体的执法过程中会遇到很多操作问题。二是在我国向市场经济转型的过程中，作为静态的立法不可能预见到今后可能出现的所有问题。立法本身也存在不少法律空白，而在这些空白的地方，主要通过行政命令等形式进行行政管理，体现了较大的行政权力。并不是因为有法不依，而是没有法可以依。例如，这一时期尽管制定了《行政处罚法》，但是对于大量的行政许可行为、行政强制行为仍缺少法律进行规范。