境内外观点的分析评述

境内学者专门对行政基准以及部门答复的研究文章并不多，也不够深入，通常部门答复只是作为行政立法、行政规范性文件、行政规定或者行政解释等具体表现形式呈现。这种研究的现状可能由于以下两个原因造成：一是与我国所处的历史阶段有关。改革开放以后，我国的民主法制建设进入了一个新的历史时期，首先要解决“有法可依”的问题。而在宜粗不宜细的立法原则之下，我国法律体系主要还处于法律框架构建阶段，尚未关注到法治的细节问题。学术研究也会受此影响，着重关注法律的原则规定和制度框架，目的在于尽快将制度建立起来，关注的主要是如何立法的问题。而在法治中重要的法适用问题则缺乏应有的关注，特别是法律适用层面的细节问题更是缺少深入而全面的研究。二是理论界对诸如行政立法、行政规范性文件和行政规定等相关领域的研究不充分有关。长期以来，行政机关制定的抽象性规定到底如何界定和规范、行政立法到底是什么、如何区别规范性文件和行政规定等一系列问题一直有不同的看法和争论。行政机关所作的答复通常又被归为行政解释的研究对象，陷入到底行政解释是不是法律渊源、谁有权解释法律的问题之中，无法摆脱立法框架的影响。

无论是英美法系国家和地区还是大陆法系国家和地区，理论界都非常重视对行政机关制定的普遍规则的研究。其不仅具有丰富的实践经验，而且也发展出了较为成熟的理论体系。客观上认可行政机关制定的普遍规则，并在法律上予以明确定位。从实践的效果上来看，行政机关制定的规定不仅提高了行政效率，而且对于规范和加强政府依法行政的能力具有重要意义，促进了在宪政框架内行政权与立法权、司法权之间的分工与合作，因此，境外国家和地区的实践和理论对我们研究部门答复具有参考和借鉴意义。

对比境内外国家和地区实践和理论，我们可以看到，在如何认识和规范行政机关制作的一般规定问题上，我们的认识和做法与境外法治发达国家和地区仍存在一些差距。最大之处在于，我们的研究更多的从立法的角度观察和思考问题，关注于是不是法律渊源（包括与法律、行政法规、规章的效力等级关系）、制定的权限问题（如制定主体和主体间权力的分配）等问题。在我国立法中，规范性文件似乎也是作为法律、行政法规、规章等立法文件的下位概念出现的。^[44]而境外国家和地区对此问题的考察更多从行政的视角展开，制定权限和效力等级并不是需要讨论的问题。理论研究通常围绕行政裁量、行政基准和行政程序法规范等行政问题展开。成文法注重通过行政程序法规制行政机关的这种规则制定行为。这种差异引发我们对行政机关制定的一般规定的重新思考。具体包括以下三个问题：

1.法律界定问题。国内的研究通常将行政机关制定的抽象性规定与行政立法相混淆，而行政立法又与立法本身存在千丝万缕的关系。行政机关制作的部门答复有时又被归入规范性文件，而规范性文件也与立法的研究相关联。即便是基于行政解释视角展开的研究，也要解决谁有权解释、解释权限以及与法律的关系问题。这些研究明显带有立法框架的思维痕迹。因此，国内研究一般缺少从行政的方面，特别是从行政法律适用过程的视角，认识和界定行政机关就履职事项所作的一般规定。(www.xing528.com)

2.如何规制问题。从立法的视角出发，对部门答复的规范集中于谁有权解释（例如，有权解释和无权解释、正式解释和非正式解释的区分）以及建立在以主体为基础的效力等级划分问题，并以此为基础进行法律规制。而如果从行政的视角出发，一方面，行使行政职权的行政机关只要有权适用法律，就可以制定适用法律的规则；另一方面，需要如何控制这种行政权的行使，也就是保证行政机关正确的执行法律，而不应成为滥用行政权力的依据和借口。因此，两种视角下对行政机关制定的一般规定的规制方式并不相同。

3.如何监督的问题。如果将行政机关的一般规定归属为立法的话，那么更多的需要从立法的方面对其进行监督审查。从我国的宪政体制下，人民代表大会制度之下的立法、行政和司法的权力分工协作，规范性文件的审查主要依靠立法机关的备案审查，而忽视人民法院对规范性文件的审查。基于这种认识，我们可以在一定程度上解释立法中设定的立法机构对工商总局答复这种规范性文件进行备案审查的原因，也可以解释原来的《行政诉讼法》法律文本并未将规范性文件作为行政诉讼的受案范围。如果从行政的视角审视监督方式的话，工商总局的答复可以看成行政机关执行法律的行为，这一行为仍属于行政行为，不应排除在司法机关的监督审查之外，而且由司法机关进行审查理应成为主要的审查方式。