作为行政基准的部门答复是一种根植于中国实践的产物,很难有直接对应的境外法律制度,但是问题总有其相似性。西方发达国家和地区的理论也围绕行政机关制定的非正式规则或者行政规则展开了广泛的讨论,特别是20世纪30年代经济大萧条之后尤为受到重视。随着福利政府和经济复兴政策的推行,西方各国政府的行政权力逐步扩大,行政法学理论也随之发生了较大的改变。传统的行政机关在立法之下的“传送带”理论已经无法回答变化了的社会现实。“专家知识”理论要求行政机关自身通过制定行政规则等手段重塑行政权力的行使。[37]然而,不同的社会文化背景,不同的法律制度,解决问题的方式也不一样。遵循英美法系传统的国家和地区与遵循大陆法系传统的就存在较大的差异性。
在英国,行政机关制定的非正式规则有“行政通知”、“操作手册”、“指南”、“指南要点”、“指导纲要”、“指导意见”、“部门通告”等。这些规则大部分没有法律的授权,难以归入委任立法或者从属立法,有些也只是在行政机关内部起到规范权力行使的作用。[38]在美国,行政机关制定的这些规则被归入规则(rule),美国联邦行政程序法(APA)专门这类规则的制定(rule making procedures)作出了详细的规定。国内学者对此的研究还不够深入,对rule的翻译也不同。王名扬在《美国行政法》中将其译为法规。英国人对此的性质有“准立法”、“软法”等不同的观点和理解。行政机关的这些规则,通常又与行政裁量密切相关,是裁量研究的重要内容。对此,英美法系国家已有较为丰富的实践经验和相应的研究成果。(www.xing528.com)
在德国,实践中有行政规则、纲领、通告、内部工作指令等行政机关制定的规则。德国行政法学通常严格区分法规命令和行政规则。法规命令的合法性要件涉及授权立法,要有充分的法律授权根据。行政规则是指上级行政机关向下级行政机关、领导对下属行政工作人员发布的一般抽象的命令。[39]因此,在德国行政法上与本书研究的部门答复相关的是行政规则的概念。日本行政法主要遵循了德国行政法的传统,将行政立法区分为法规命令和行政规则。行政规则在实践中通常表现为训令、通知和纲要等。[40]从日本行政程序法来看,与之对应的是有关申请处分与不利处分的“审查基准”和“处分基准”的规定。而这些规定又被学者概括为“行政基准”或者“行政机关的行动基准”。[41]在我国的台湾地区,实践中也存在大量由行政机关制作的解释函令,理论和实务上也有职权命令、行政规则、行政命令、行政解释等的争论。[42]而其行政程序法则接受了德国行政法上法规命令和行政规则的分类,成为其成文法的一部分。[43]
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