目前对行政基准的研究主要围绕其中的裁量基准展开。随着裁量基准在浙江金华的初试到全国范围内的兴起,国内学者近年来越来越重视对裁量基准(标准)的研究。王天华老师的《裁量标准基本理论问题刍议》对裁量标准的概念、性质、理论基础、功能和司法审查等基本理论问题进行了探讨;[15]朱芒教授的《日本〈行政程序法〉中的裁量基准制度——作为程序正当性保障装置的内在构成》通过介绍日本行政程序法中有关裁量基准制度在内容和过程方面的设置思路、表述方式、相关解释及其形成过程中学界和实务界的有关主张,为通过行政程序法控制行政裁量提供了一个借鉴的角度;[16]周佑勇教授围绕裁量基准发表了《裁量基准的正当性问题研究》、《裁量基准的制度定位——以行政自制为视角》、《在软法与硬法之间:裁量基准效力的法理定位》、《裁量基准制定权限的划分》、《裁量基准的技术构造》、《裁量基准司法审查研究》、《裁量基准在中国的本土实践——浙江金华行政处罚裁量基准调查研究》等一系列的研究成果。[17]对裁量基准研究的其他学者还有余凌云教授、王锡锌教授、黄学贤教授、章志远教授等。[18]无论是实务界还是理论界,通常对裁量基准的理解基本上都与行政处罚中处罚幅度的裁量基准有关。
然而,裁量基准与行政基准又存在很大不同。对于本书所关注的行政基准,笔者进行了尽可能的全面检索,就目前掌握的资料而言,尚未发现直接、专门以“行政基准”为研究对象的研究。对于相关概念,朱芒老师在《日本〈行政程序法〉中的裁量基准制度——作为程序正当性保障装置的内在构成》一文介绍日本行政程序法设立的行政厅作出处分的基准制度,其在学理上称为裁量基准,但在结构上分为审查基准和处分基准。这一裁量基准的认识并不限于处罚中裁罚幅度,显然与我们通常所使用的概念涵盖范围要广。值得一提的是,2014年宇芳翻译出版了日本学者平岗久的《行政立法与行政基准》。这是目前专门介绍日本行政立法与行政基准的著作,其中对行政基准的语义、制定与公开、司法审查等问题进行了系统的讨论,提出了许多建设性的观点和见解。这些研究成果对于我们在理论上和实践中厘清行政立法、行政基准、规范性文件等相关概念具有积极的参考和借鉴意义。
尽管在学理上有些学者扩大理解的裁量基准概念几乎等同于本书中的行政基准,裁量本身也不仅仅限于合理性的范畴,但是由于我国的实务界和不少学者通常将裁量基准限定于行政处罚领域对处罚裁罚(主要包括是否给予处罚以及给予何种幅度的处罚)方面的基准。因此,为避免与我们通常所使用的概念造成误认和混同,本书研究使用的“行政基准”概念,能够更为准确的概括研究所针对的问题和对象。
作为行政基准的部门答复在实践中是连接行政法规范和行政行为的“桥梁”。没有部门答复,实践中行政法律适用就可能会产生一定的混乱,甚至使得行政法规范难以落到实处。因此,对部门答复的研究具有重要的理论和实践意义,对其的研究理应成为行政法研究的重要课题。但是,部门答复也不是严谨的法学概念,成文法规范也没有明确作出界定。行政法学的专家学者通常并不将其作为单独的研究对象,而多采用附带研究方式。
专家学者主要将部门答复作为行政立法、行政规范性文件、行政规定或者行政解释等法学重要概念的具体表现形式展开研究。行政法学界有观点认为行政立法指行政机关制定的具有普遍约束力的规范性文件的活动,包括行政法规和规章,也包括非正式的其他规范性文件。[19]刘松山教授的《违法行政规范性文件之责任研究》在说明行政规范性文件违法时,列举了司法部批复引发的有关律师执业年龄案件。[20]朱芒教授的《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》从《行政复议法》中的行政规定处罚,系统论述了行政规定在行政规范体系中的地位问题,其中,在说明审判基准功能时列举了国务院法制办的意见(具有答复性质的函件)。[21]吴劲松博士的《行政解释研究——以行政执法与适用为视角》专著,将国家税务总局的批复、国务院法制局的复函、交通部和财政部的函作为其研究行政解释的对象。[22]祖燕的博士论文《行政解释论》将实践中国务院及其主管部门等行政机关制作的“部门答复”、“批复”、“复函”等形式的文件归类为行政解释。[23]
实务的研究出现了不少专门围绕行政答复或者批复的研究成果,[24]主要有:戴欣的硕士论文《部门答复中的行政解释权问题研究——以国家工商局“答复”为例》以工商总局答复作为研究样本,对部门答复中的行政解释问题进行了分析和研究,据此发现其中存在问题及原因,并提出了以行政法治主义为原则、以行政审判监督为主要规制手段的解决问题建议。[25]叶翔宇的硕士论文《行政机关批复在行政诉讼中适用问题的研究——以温州某贸易公司商标侵权案为例》从具体的个案出发,围绕行政批复能否作为行政审判适用依据的问题,着重探讨了能够成为行政行为合法性判断标准的行政批复所应当具备的有效要件,并提出行政批复在行政诉讼案件中如何适用和引用的建议。[26]李宝悦的《部门批复的行政解释权于行政审判中的效力问题研究》选取两则行政审判案例为主要研究对象,在实证分析的基础上,通过对国务院部门批复的性质、功能的界定,梳理其中行政解释的权利来源及其效力依据,从而发现存在的问题,进而提出以行政审判的规范审查作为主要规制手段的解决思路。[27](www.xing528.com)
从研究的具体内容来看,理论上对部门答复的讨论主要涉及两个方面:一是部门答复的性质和地位问题;另一个是对部门答复的审查问题。
对于部门答复的性质和地位问题的研究,不同学者从不同的方面提出了不同的观点。从前面专家学者对部门答复的研究概述中,我们可以看到对于部门答复有行政立法、行政规范性文件、行政规定以及行政解释等的不同理解。这些不同的理解,在行政法学的教科书中也有一定的体现。姜明安教授早期的《行政法概论》就将国务院各部委发布的行政规章和各直属机构发布的规范性文件作为行政法的主要渊源(法源)之一。[28]姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》进一步将行政法的法源分为制定法法源和非制定法法源,而将国务院部门所作“批复”等归为非制定法法源中具有一般普遍意义的行政解释。[29]叶必丰教授的《行政法与行政诉讼法》(第三版)将“答复”、“函”、“意见”等法律文件归为行政规范性文件。[30]
对于部门答复监督审查问题的研究主要围绕行政诉讼展开,主要集中于部门答复的可诉性问题和审查标准问题两方面。由于涉及部门答复这一具体问题,专门针对此的理论论证文献资料较少,研究成果主要体现在实务探讨层面。对于对部门答复能否提起行政诉讼,王玲撰写的《浅析行政机关批复的法律效力》认为机关作出的批复行为对外不发生过法律效力,当事人不能对批复提起行政诉讼,但法院可以审查批复的内容。[31]而杨涛撰写的《行政批复理应具有可诉性》则针对依据上级行政机关批复行为作出具体行政行为的情况,认为该批复行为直接影响到当事人的合法权益,理应将作出该批复的上级机关列为行政诉讼的被告。[32]对于部门答复的审查标准,梁宇撰写的《试论行政批复在卫生执法中的适用》认为可以从三方面考察其合法性,分别为主体合法(在职权范围内,不越权答复)、内容合法和程序合法。[33]叶翔宇的硕士论文《行政机关批复在行政诉讼中适用问题的研究——以温州某贸易公司商标侵权案为例》也认为应从主体的合法有效性、内容的合法有效性和程序的合法有效性三方面进行审查。其中,内容合法有效性除了不得与法律、法规、规章抵触外,还要求符合立法本意、不存在随意性等要求。[34]其他对部门答复审查的研究,也主要围绕主体、内容、程序等方面展开。
应当注意到,不少对部门答复的研究是基于法律解释(行政解释)的视角展开的,而这些研究往往都会着重讨论行政解释的正当性问题,主要围绕谁有权进行解释或者说行政机关进行解释的权力来源问题。戴欣撰写的硕士论文《部门答复中的行政解释权问题研究——以国家工商局“答复”为例》和李宝悦的《部门批复的行政解释权于行政审判中的效力问题研究》都对此问题进行了阐述。学术上对行政解释的研究往往将行政解释主体或者行政解释权限问题作为其重要内容。例如,祖燕的《行政解释论》导论开头就提出了“行政机关能否解释法律”的问题。[35]张弘、张刚《行政解释论——作为行政法之适用方法意义探究》在导论中也讨论了“谁有权解释法律”的问题。[36]
免责声明:以上内容源自网络,版权归原作者所有,如有侵犯您的原创版权请告知,我们将尽快删除相关内容。