法定刑配置的原则和应用：以器官移植犯罪为例

法定刑的配置必须坚持一定的原则，大抵来说主要是：一是统一化原则。不同罪之间、类似罪之间的刑罚以及整部刑法典的刑罚之间应保持的一种平衡关系。法定刑配置要使刑罚方法组合体现性能大于孤立刑罚方法相加之和。即使不同刑罚方法组合，从而最大程度地实现功能互补和功能替代，使其配置达到最佳组合效应。二是对法定刑配置应坚持罪责刑相适应原则。法定刑配置在立法上要建构犯罪与刑罚质和量上的对应关系。犯罪设定是法定刑前提，要做到法定刑配置均衡、合理、科学，就必须做到立法上的罪责刑相适应。三是谦抑性原则。指刑事立法者在法定刑配置过程中应依据一定的规则控制处罚范围和处罚程度。在整个国内法律体系中，刑法以外的其他部门法，是统治社会的第一道防线，只有当行为达到相当严重的社会危害性程度、采用其他部门法手段难以充分保护时，才动用刑法进行抗制。四是适度模糊性原则。只有法定刑明确具体，才有利于司法操作，也才有利于人权保障。因而在刑事立法中务必做到条文精确、用语明晰、逻辑严密从而达到罪、责、刑相适应。但是这种明确是相对的，法定刑立法的追求目标是适度模糊性，具体表现为法定刑的相对不确定性，即刑种的多样性和刑度的多层次性。^[51]

从域外刑法对人体器官移植犯罪的法定刑配置来看，其呈现以下几个方面的特征：一是人体器官移植犯罪所配置的刑罚是相对确定法定刑，基本上没有绝对确定的法定刑；二是从刑罚的种类看，大多规定了自由刑与罚金刑，有的还规定了资格刑；三是从刑罚的强度看，自由刑大都是轻刑。器官移植犯罪在我国还是一种新型犯罪类型，对此可以适度参照域外刑法对这一犯罪行为的法定刑，并结合中国的国情和刑罚结构来配置。

就刑种来看，我国人体器官移植犯罪形态各种各样，并且随着器官移植医疗技术的不断发展，这一犯罪现象也将日趋复杂，那么相应的刑罚配置应当具有多样性和灵活性，使之与犯罪的社会危害性相适应。我国刑法应当将自由刑作为人体器官移植犯罪的基本刑。此外，买卖器官系贪利型犯罪，与一定的经济利益有密切联系，对此类犯罪行为应当配置与自由刑并科的罚金刑，实现对其经济制裁，增强自由刑的威慑功能。

就刑罚强度而言，刑罚轻重的设置应当与犯罪法益侵害的严重性相一致，犯罪所侵犯的法益越重，刑罚就越重，犯罪所侵犯的法益越轻，刑罚也相应越轻。因此，法益侵害的严重性决定着刑罚的轻重。人体器官移植犯罪行为不仅扰乱医疗秩序，破坏器官移植医疗管理制度，还侵害了公民身体健康和生命权，应当配置与侵犯此法益相应的法定刑。^[52]

就刑罚配置精神来看，器官移植技术毕竟是一项能够造福人类的具有极大发展前景的医疗技术，刑罚介入和器官移植事业发展必须协调有序，刑罚不介入，其中所衍生的违法犯罪可能难以遏制；刑罚过度介入，又有可能阻碍器官移植技术的进步和发展，妨碍器官移植事业的发展，故立法者应本着谦抑精神从有利于发展这一医学技术的立场配置适当的法定刑。

【注释】

[1]国家社科基金项目“器官移植的刑法问题研究”（12BFX053）；教育部人文社会科学研究规划基金项目“人体器官移植的刑法规制”（12YJA820086）。熊永明：南昌大学法学院教授，法学博士。

[2]国家社科基金项目“器官移植的刑法问题研究”（12BFX053）；教育部人文社会科学研究规划基金项目“人体器官移植的刑法规制”（12YJA820086）。熊永明：南昌大学法学院教授，法学博士。

[3]丁书琴：《关于器官移植活动中涉及的犯罪现象的刑事法律认定》，载《中国卫生法制》2006年第5期。

[4]熊彪堂：《器官移植的刑事立法研究》，河南大学硕士学位论文，2011年5月，第33页。

[5]按照论者所言，这主要表现在医疗机构为治疗其他患者，未经死者生前同意及其死后家属同意，擅自摘取死者身上器官的行为。

[6]刘青一、彭辅顺、刘宪林：《人体器官移植违法行为犯罪化研究》，载《中国卫生法制》2009 年第4期。

[7]刘明祥：《器官移植涉及的刑法问题》，载《中国法学》2001年第6期，第106页。

[8]参见刘青一、彭辅顺：《人体器官移植犯罪的立法思考》，载《湖南医科大学学报》（社会科学版）2009年第2期。

[9]熊永明：《论我国器官移植犯罪的立法规定及其完善》，载《南昌大学学报》（人文社会科学版）2011年第2期。

[10]刘明祥：《器官移植涉及的刑法问题》，载《中国法学》2001年第6期。

[11]参见汤琪：《人体器官交易的刑法规制》，中国政法大学硕士学位论文，2011年3月，第31－33页。

[12]刘宪权：《非法买卖器官行为是否需入罪》，发布时间：2010年10月27日17：49：32，载http：／／www．legalinfo．gov．cn／index／content／2010－10／27／content＿2327809．htm？node＝7881．

[13]杨瑞：《论我国关于人体器官买卖的刑法规制》，苏州大学硕士学位论文，2012 年第4 月，第24页。

[14]参见刘长秋：《器官移植法研究》，法律出版社，2005年，第89页；刘长秋：《生命科技犯罪及其刑法应对策略研究》，法律出版社，2006年，第158页。

[15]参见孟一姝：《人体器官移植的刑法问题研究》，山东大学硕士学位论文，2009 年3 月，第31页。

[16]参见孟一姝：《人体器官移植的刑法问题研究》，山东大学硕士学位论文，2009 年3 月，第31页。

[17]刘青一、彭辅顺：《人体器官移植犯罪的立法思考》，载《湖南医科大学学报》（社会科学版）2009年第2期；徐璐妍：《论人体器官移植犯罪的刑法规制》，吉林大学硕士学位论文，2010年10月，第26页。

[18]参见田合：《器官移植相关犯罪及我国的立法应对》，西南政法大学硕士学位论文，2011年3月，第24－25页。

[19]参见刘长秋：《器官移植法研究》，法律出版社，2005年，第90－91页。

[20]熊永明：《器官移植关联犯罪及其刑法应对》，载《中国刑事法杂志》2008年第1期。

[21]汤琪：《人体器官交易的刑法规制》，中国政法大学硕士学位论文，2011年3月，第33－34页。

[22]徐璐妍：《论人体器官移植犯罪的刑法规制》，吉林大学硕士学位论文，2010年10月，第25页。

[23]参见刘长秋：《生命科技犯罪及其刑法应对策略研究》，法律出版社，2006年，第8页。

[24]［意］恩利科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安，译，中国人民公安大学出版社，1990年，第68页。(www.xing528.com)

[25]在这方面，刑事立法是有先例可循的，如在针对毒品犯罪时，刑法对制造毒品、运输毒品、买卖毒品以及吸食毒品采取了“一条龙”的全面否定模式。对制造、运输和买卖毒品的行为刑事打击自不待言，对吸食毒品如果是少量的会给予行政处罚，量大的话，则会按照非法持有毒品罪给予刑法否定。

[26]曲新久：《略论罪状》，载《政法论坛》（中国政法大学学报）1992年第2期。

[27]陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社，1992年，第190页。

[28]刘树德：《罪状建构论》，中国方正出版社，2002年，第272页。

[29]参见刘树德：《罪状建构论》，中国方正出版社，2002年，第361－368页。

[30]参见储槐植、宗建文：《刑法机制》，法律出版社，2004年，第120－131页。

[31]熊永明：《刑事刑法与行政刑法之间的冲突和协调》，载《云南大学学报》（法学版）2008年第5期。

[32]文海林：《刑法分则结构及其理论基础》，载《法学研究》1996年第4期。

[33]参见赵秉志：《关于完善刑法典分则体系结构的新思考》，载《法律科学》1996年第1期。

[34]李和仁：《刑法修改：路在何方——96’全国刑法学研究会年会综述》，载《人民检察》1997 年第1期。

[35]参见赵秉志：《关于完善刑法典分则体系结构的新思考》，载《法律科学》1996年第1期。

[36]高铭暄、赵秉志主编：《中国刑法立法之演进》，法律出版社，2007年，第164页。

[37]类似情况还有，如我国现行刑法典将“危害国防利益罪”和“军人违反职责罪”分别成章，但是从客体上看，危害国防利益罪和军人违反职责罪的同类客体都是国家军事利益，且均为长期存在的犯罪类型。这不仅与我国刑法典分则的整体分类标准不符，而且容易造成两章内容之间的交叉、重复。从科学的角度思考，应当将两章合并为“危害国家军事利益罪”一章。从类型上看，贪污贿赂罪与渎职罪均属于职务犯罪，都具有亵渎职务的共性，也可考虑将“贪污贿赂罪”和“渎职罪”合并为“职务犯罪”一章。参见赵秉志：《当代中国刑法体系的形成与完善》，载《河南大学学报》（社会科学版）2010年第6期，第7页。

[38]其实在笔者看来，这章犯罪的安置多有“口袋”之嫌疑，是将其他章节无法纳入的犯罪以“兜底”的方式塞入其中，本质上来说，其他章节的犯罪也同样破坏了社会管理秩序，也对这种法益形成侵犯。如我们不能说故意杀人罪只是侵犯了他人生命权，而没有破坏社会管理秩序，只是因为故意杀人罪对生命权的侵犯更为直接，立法者才将其置于“侵犯公民人身权利罪”之中；我们不能说盗窃罪仅仅是对财产权的侵犯而没有对社会管理秩序的破坏，只是因为盗窃罪对他人财产权益的侵犯更为直接，立法者才将其与其他财产犯罪单独列在一起；同样，我们也不能说危害公共安全罪中的所有犯罪没有对社会管理秩序造成破坏，显然不是，所有危害公共安全的犯罪不仅侵犯公共安全的法益，也侵犯社会管理秩序的法益，但立法者基于其直接的法益是社会公共安全，故统一将其置于一章。

[39]遗憾的是，笔者之前在该问题上，也曾建议应在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中增设器官移植罪，并在其中明确设立各种罪名。参见熊永明、王珍珍：《刑法规制器官移植犯罪的困境与出路》，载《新疆警官高等专科学校学报》2009年第3期，第41页。现在看来，这种认识有失偏颇，需要纠偏。

[40]参见陈家林：《〈刑法修正案（八）〉器官犯罪规定之解析》，载《法学论坛》2011年第3期。

[41]徐璐妍：《论人体器官移植犯罪的刑法规制》，吉林大学硕士学位论文，2010年10月，第26页。

[42]熊永明：《论我国器官移植犯罪的立法规定及其完善》，载《南昌大学学报》（人文社会科学版）2011年第2期。

[43]赵秉志：《当代中国刑法体系的形成与完善》，载《河南大学学报》（社会科学版）2010年第6期。

[44]贾宇、舒洪水：《论行政刑罚》，载《中国法学》2005年第1期。

[45]郭立新：《刑法立法正当性研究》，中国检察出版社，2005年，第174页。

[46]参见游伟、谢锡美：《论行政犯的相对性及其立法设计》，载戴玉忠、刘明祥主编：《犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调》，北京大学出版社，2008年，第9页。

[47]孟庆华：《附属刑法的立法模式问题探讨》，载《法学论坛》2010年第3期。

[48]参见蔡昱：《器官移植立法研究》，法律出版社，2013年，第627－630页。

[49]依据《执业医师法》第37条规定，医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，……构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（九）泄露患者隐私，造成严重后果的；……由于《执业医师法》该条有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，我们可以把论者所列出的有关隐私或者信息泄露行为理解为制定了刑事责任条款规定。

[50]趁被害人喝醉或者昏迷直接摘取其人体器官的也是一种盗取行为。

[51]储槐植、宗建文：《刑法机制》，法律出版社，2004年，第128页。

[52]刘青一、彭辅顺：《人体器官移植犯罪的立法思考》，载《湖南医科大学学报》（社会科学版）2009年第2期。