医疗行为中止的法律效应：罪与非罪的区分

上述案件被多家媒体以“安乐死”案件进行报道。安乐死是指“应患者诚挚的要求，帮助即将死亡的患者缓和或除去剧烈的肉体疼痛，让患者安详地迎接死亡的行为”^[4]。本案中的患者并没有明确的意思表示，而且处于昏迷状态，是否存在剧烈的肉体疼痛，也难以判断。因此，本案不符合安乐死的基本特征，所以不能称之为严格意义上的“安乐死”案件。其实，该案件所涉及的乃是关于医疗中止的问题。医疗中止是指不再继续进行为了维持患者生命而已经采取的医疗措施。医疗中止的内容，主要是指针对脑死患者、植物状态患者以及其他晚期患者所实施的特别医疗措施（比如，手术、输血、人工透析、交换血浆、抗癌剂和升压剂的使用、人工呼吸机的使用等），缓和疼痛的镇痛措施，维持生命的措施（补充水分和营养）以及看护措施（确保身体卫生等）。其实，依据医疗中止的目的，可以将医疗中止分为两类：（1）在继续实施延命医疗，仅仅是延长患者疼痛的情况下，为了解除患者的肉体疼痛而停止医疗。如果存在患者诚挚的要求，其实就是“消极安乐死”。（2）患者虽然感觉不到疼痛，但是死期临近而且已经不具有恢复的可能性，为了保护患者的“尊严”而中止医疗。这在西方一般被称为“尊严死”。因此，准确而言，医疗中止既包括“消极安乐死”也包括“尊严死”。^[5]因为“消极安乐死”在世界上几乎所有的国家都是合法的，所以，本文主要探讨后一种意义上的“医疗中止”。

要考察医疗中止行为的合法性，首先要明确刑法的评价对象。医疗中止行为主要有拔掉连接在患者身上的呼吸机管子或者是关掉呼吸机开关等行为，这究竟是属于侵害生命的一种作为（以下称为“作为说”），还是属于停止坚持至今的医疗行为，不再继续进行延命医疗的不作为（以下称为“不作为说”）？对此问题国外学者有不同的理解。

作为说认为，“拔管”或者是关掉人工呼吸机的开关，都是为了终结生命而实行的身体动作，都是对既存现状的积极干涉，而且，该“中止行为”与死亡结果之间的因果关系也难以否定。因此，该行为的主体不论是医生还是第三者都应该是一种“作为”。^[6]只要因医疗中止而引起生命死亡，就符合杀人罪或同意杀人罪的构成要件，只能通过阻却违法性的原理来具体探讨其是否存在合法性。将其定性为“作为”，就意味着这是一种积极侵害生命的行为，即使是应患者本人明确要求而实行，也会成立同意杀人罪，要想实现合法化则比较困难。那么，这就会导致即使是在患者已不存在救助可能性，而且意识也永久性地完全丧失的情况下，医生依旧不能改变现状，仍然必须要尽最大努力继续维持延命医疗。如此一来，因担心只要一旦开始医疗直到患者心脏停止跳动之前都不能停止，医生就会在很多原本应该开始医疗的情况下，犹豫不决或直接不开始进行医疗。

与此相对，不作为说则认为，医生在实行医疗中止之前，为了履行诊疗义务，为了抢救患者的生命，已经进行了先行的医疗行为，医疗中止其实是与面向未来不采取医疗措施的行为相等价，将这些行为作为一个整体来看，其实就是指医生在医疗行为上不再继续倾注自身的能量，而且并没有因此而产生新的因果关系，只不过是不再继续帮助即将死亡的患者的一种消极行为，即“不作为”。^[7]如果将医疗中止定性为“不作为”，那么是否存在作为义务或是否处于保障人地位，就是判断其是否符合杀人罪构成要件的前提。只要不存在刑法上的继续医疗的作为义务，该医疗中止行为就不符合杀人罪的构成要件。不作为说的难点在于，明明客观存在“不能否定的身体动作”却将医疗中止评价为刑法上的不作为，在理论上该如何说明。(www.xing528.com)

停止使用延命装置的医疗中止行为到底是“作为”还是“不作为”，主要取决于是将其考虑为“不再继续”，还是聚焦“中止”这一动作强调其“变更了因果变化的流向”。前者主要是从抽象价值的视点考虑，不论是医疗开始时的不使用延命装置，还是在医疗开始后的停止使用延命装置都是“不再继续医疗”，这两者具有相同价值，都应该属于“不作为”。而后者的立场则是重视具体事实，中止使用延命装置的行为是将向救命方向发展的事态改变为向相反方向发展，所以将其评价为“作为”。将医疗中止看作不作为的见解，可以将其放在“不作为犯”的框架之内探索医疗中止的不可罚性的理论依据；而将其看作作为的见解，却需要在违法论阶段，用一般的阻却违法性原理来寻找解决之道。^[8]

在实际的医疗工作中，医疗乃是一连串行为的集合。医生根据患者的病状和发展趋势选择更为积极的医疗方法，或者是停止当前的医疗方法，将其更换为相对更为保守、更为消极的医疗方法，这种现象其实是每时每刻都在发生。而且现代医疗技术的发展已经能够使心脏的停止时间在一定程度上延迟。医生的这种选择医疗方法的做法一般也都能被社会所认可，不能因为仅仅变更了医疗方法而将其定性为刑法上的犯罪。仅仅将整体行为中的一部分拿出来，认定其为积极的加害行为，显然是过于形式化，不符合现代医疗现状。^[9]因此，本文主张由医生实行的医疗中止行为的本质属性是“不作为”，而第三者的“拔管”或“关掉呼吸机开关”的行为则是“妨碍医疗”的“作为”。如果与患者的死亡结果之间存在因果关系，那么第三者的“作为”就会构成“杀人罪”，而由医生实施的医疗中止乃是一种“不作为”，是否构成杀人罪，是否具有合法性则主要取决于实行了该医疗中止的医生是否具有为患者继续实施延命医疗的作为义务。至于明明存在“难以否定的身体动作”却认定其为不作为，在理论上可以用“以作为实现的不作为”理论来进行说明。比如，负有救助被害人义务的人，故意将自己的身体弄伤，使自己处于不能完成救助被害人的状态；负有按时切换铁路轨道义务的人，在列车到来之前故意喝醉酒使自己不能按时切换轨道从而引发交通事故。这两个事例中的行为人都是通过各自“身体上的动作”阻碍了自己履行作为义务。如果行为人在一开始就不存在作为义务，那么他们的作为就不是被禁止的，也就不会符合犯罪的构成要件。同样，“拔管”等医疗中止行为，只要不存在继续医疗的义务，该身体动作本身也就不是被禁止的。“以作为实现的不作为”理论的根本立场是，不作为犯的前提是命令规范，由命令规范产生二次性的禁止规范，该禁止规范的对象就是使被命令的作为成为不可能的所有作为，只要违反了后者的禁止规范，也就是违反了前者的命令规范。如果由命令规范所产生的义务被否定，那么二次性的禁止规范所产生的义务也会被否定。^[10]

由上可知，由医生实施的医疗中止行为是一种“不作为”，其究竟是否构成杀人罪则主要取决于实行了该医疗中止行为的医生是否具有为患者继续实施延命医疗的作为义务。一般而言，患者到医院就诊，通过挂号就与医院和医生成立医患关系，医生就承担了为患者持续医疗的作为义务，一直到患者康复为止。所以，医生一般不能单方面停止医疗，如果因医生故意停止医疗行为从而导致患者死亡，则医生的不作为就能够成立刑法上的故意杀人罪。但是，医生的这种作为义务并不是绝对的，在一定的状态之下是可以自然消失或被解除的。只要其作为义务不复存在，其医疗中止行为就是合法的。那么，究竟在何种情况之下，医生的作为义务才能消失或解除，值得进一步探讨。