联邦最高法院判决解析：消极安乐死条件与不可逆死亡进程的关系

联邦最高法院第二刑事审判庭于2010年6月25日对该案进行了判决。^[30]其在判决中首先指出，消极安乐死的认定不以患者病情导致了不可逆转的死亡进程为前提，故而本案中G 第一次中断对K 的人工输养属于被允许的消极安乐死，养老院重新恢复对K 的输养则构成对后者身体法益和自主决定权的侵犯。然而，第二刑事审判庭随即强调，G 后来在被告人的建议下切断胃管的举止虽然阻止了养老院的非法输养措施，但却不能通过正当防卫或紧急避险合法化，其毋宁只能从被害人K 的承诺中寻得合法化依据，而德国立法者于2009年对民事法律的修改也确证了这一点。在此基础上，第二刑事审判庭否定了通过区分作为与不作为认定安乐死合法性的传统见解，转而主张以相应行为是否构成“中断治疗”为判断标准：只要符合了中断治疗的构成要件，不论是以作为还是不作为的方式实施的安乐死，都不具有违法性。本案判决理由主要由四部分内容构成，现分述如下。

1．第一次中断输养的法律评价

联邦最高法院第二刑事审判庭在判决理由的第一部分探讨了对第一次中断输养的法律评价。其援引联邦最高法院1994年的判决认定，并非只有在患者已经陷入了不可逆转的死亡进程时才允许医生放弃治疗。其论述道：“早在1994年9月13日的判决（1StR　357／94＝BGHSt　40，275，261）中，联邦最高法院第一刑事审判庭就已经涉及了类似案件。在该案中，严重脑损伤的病人已经不可能恢复健康，也无法再作出意志决定，其负责护理的儿子和治疗医生遂共同终止了对其人工输养。由于基本病症——与本案情形相似——尚不足以导致直接的死亡进程，因而恰如第一刑事审判庭所认定的那样，这里并不存在当年德国医生协会《安乐死准则》中所规定的‘消极安乐死’的情形……尽管如此，联邦最高法院还是认定：‘鉴于本案所涉及之特殊情形，如果可以推定病人同意中断治疗，就不能一概排除允许通过中断医生治疗致使病人死亡的可能性。因为此时也需要重视病人的自主决定权，原则上不得违反病人意志进行或者继续医学治疗。’”在第二刑事审判庭看来，联邦最高法院第一刑事审判庭正是通过该判决将消极安乐死的范围扩张到了尚未出现死亡进程的场合，而这一判决主旨日后也为民事司法判决和立法所继受。虽然在2003年3月17日关于一位去皮质综合症患者的裁定（BGHZ　154，205）中，联邦最高法院第十二民事审判庭曾经认为，假如病人已经无法再作出意志决定，那么就只有当与其事实上明确表达的或者可推定的意志相一致，并且基本病情也已经导致了“不可逆转的死亡进程”时，才允许放弃维持或者延续生命的措施。然而，该庭随后在其2005年6月8日的裁定（BGHZ　163，195）中放弃了这一立场，转而认为，“如果照管人和医生能够就终止人工输养达成一致，那么无法作出决定的去皮质综合症患者通过照管人所表达的意志仍然有效，养老院的经营者无权违背该意志决定继续人工输养”。至此，联邦最高法院的民事判决也开始承认消极安乐死并不以患者陷入不可逆转的死亡进程为前提条件。而2009年7月29日的照管法第三修正案（BGBl I　2286）则更是从立法上对此加以确证。该修正案所增设的《民法典》第1901a条第3款的规定表明，患者病情的类型和阶段已经不再是认定安乐死合法与否的决定性因素。

基于这些考虑，联邦最高法院第二刑事审判庭在本案的审理中认为，“G 和其兄弟PK之前通过不作为，或者说通过减少含有卡路里的液体流入被害人体内而实现的中断输养行为，即便根据行为时的法律也是被允许的”。因为当时已经存在着通过消极安乐死合法地中断治疗的前提条件：本案中被害人在陷入无法作出意思决定的状态之前就已经明确地表达过自己的真实意志，此外，照管人和治疗医生也对于中断治疗符合病人意志这一点达成了一致。在这些条件下，即便没有或者没有申请监护法院的授权，放弃继续输养也由于构成消极安乐死而被允许。与此相应，养老院主管后来所命令的继续输养则是对患者身体完整性和自主决定权的不法侵犯。因为根据学界通行的见解，“无论是疗养合同还是养老院主管或者护理人员的良知自由（《宪法》第4条第1款）都不能使其无视患者的自主决定权损害被害人的身体完整这一为宪法所保护的基本权利”。

2．正当防卫与紧急避险之否定

既然养老院重新恢复对K 的输养构成对后者身体法益和自主决定权的侵犯，G 后来在被告人的建议下切断胃管的举止便是阻止了养老院的非法输养措施。那么，切断胃管的行为能否根据正当防卫或者紧急避险实现合法化？联邦最高法院第二刑事审判庭在本案判决中对此明确加以否定。在其看来，G 切断胃管的举止不能构成正当防卫，因为该行为“并非或者并非仅仅针对不法侵害者的法益（通过切断胃管造成的财物毁坏），而是首要针对被害人自身的更高级别的法益。对被害人生命法益的侵害显然不可能被视为抵御对其身体完整性和自主决定权之不法侵害的合法防卫行为”。同时，G 切断胃管的行为也不能根据德国《刑法》第34条的规定成立合法的紧急避险。因为“正是被害人遭受了《刑法》第34条意义上的正在发生的危险（对其身体完整性和自主决定权等法益的威胁），而G 的举止却侵犯了被害人最高级别的法益（生命）”。换言之，第二刑事审判庭认为，G 切断胃管的举动虽然保护了被害人的身体完整性和自主决定权，但却损害了后者更为重要的生命法益，故而不能满足紧急避险中利益权衡的要求。

3．民事法律规范的变更

在否定G 的行为可以构成正当防卫或紧急避险之后，联邦最高法院第二刑事审判庭随即主张，“只有从作为照管人的K 的子女所主张的K 的意志决定，也即其中断并且不再继续或者重新开始人工输养的承诺中才能得出本案杀害行为的合法化依据”。当然，第二刑事审判庭也清楚地认识到，“与联邦最高法院迄今为止所判决的案件不同，本案中原共同被告人G 阻止恢复人工输养、刻意缩短被害人生命的行为应当根据一般规则被认定为积极的作为，而非不作为。……司法判例至今并不将这种直接缩短生命的情形视为可以被合法化的‘安乐死’”。然而，考虑到2009年7月29日照管法第三修正案对民事法律造成的变更，第二刑事审判庭决定不再坚持德国司法判例的传统立场。

在本案判决书中，第二刑事审判庭回顾了照管法修正案对民事法律的修改，“立法者通过2009年7月29日的立法——所谓的患者处分法（Patientenverfügungsgesetz）——（BGBl I　2286）设定了照管人在基于病人意志对治疗行为加以限制的场合中的权限范围。该法于2009年9月1日生效，其首要目的在于实现法律和行为指引的确定性”。第二刑事审判庭认为，这种法律变更主要考虑了两方面的标准：“一方面是宪法所保障的患者自主决定权，其中包括拒绝医学治疗乃至放弃延长生命之措施的权利，另一方面则是同样为宪法所要求，也通过《刑法》第212条和第216条所体现的对生命的保护”。立法者在对这两个宪法原则进行细致、全面的权衡之后决定，“已经无法表达意志的病人事实上的或者推定的意愿，譬如其之前在具体治疗愿望中所体现的意见，对照管人和治疗医生具有约束力，其病症的种类和所处阶段则在所不问（《民法典》第1901a条第3款）……只有在医生和照管人或代理人对于无法表达意志之患者的意愿或者对相关措施的医学理由不能达成一致意见时，才需要监护法院的授权决定是否放弃或者终止医疗措施（《民法典》第1904条第2款和第4款）”。此外，《民法典》第1901a条以下的条文还规定了特定的程序以便在具体案件中确定患者真实的或者推定的意志。

在第二刑事审判庭看来，这些新的民事法律规定“从程序上保障不（再）能进行意思表示的患者的自主决定权亦可得以实现。其确保这些患者的意志在其陷入无法表达意愿的状态之后仍然有效并且获得重视。这些法律规定意在为所有相关人员创设确定的行为指引，根据法秩序的统一性……在确定结束生命之因果行为是否可以被合法化时，也应当对之加以考虑”。但是另一方面，第二刑事审判庭也指出，不能简单地一概依据这些民事法律规定处理刑法问题，“有关照管法的条文并不影响《刑法》第212条和第216条的效力，因为其文本所涉及的案件类型远多于《刑法》第212条和第216条的规定，立法者也并不希望将照管法视为区分被容许的安乐死和被禁止的杀人行为的特殊刑法条款……鉴于《民法典》第1901a条的文本几乎没有限制地涵括了各种与照管相关的情形，也不能将刑法中杀害行为能否合法化的难题作为从属于民法的问题加以对待”。其还特别强调：“究竟何时超出了被害人承诺合法化效力的边界、应当由于受嘱托杀人而受处罚，就如同被害人承诺在何种程度上可以使身体伤害行为合法化（《刑法》第228条）这个问题一样，是特殊的刑法问题。该问题的解决虽然要顾及宪法规范和其他部门法的相应规定，但是原则上仍然应当遵循实体刑法的标准……立法者也不认为《民法典》第1901a条及其以下的规定可以更改这里合法化的界限。”

4．被害人承诺与中断治疗

富尔达地方法院在对本案的审理中认定，G 切断胃管的行为并非不作为地放弃人工输养，不构成为法律所允许的消极安乐死。切断胃管的举动毋宁属于作为，不能基于患者的承诺合法化。联邦最高法院第二刑事审判庭肯定了地方法院的这种见解符合德国司法判例和刑法学说的传统立场。因为根据这种传统立场，“应当区分（在特定条件下）被允许的‘消极’和‘间接’安乐死以及一律被禁止的‘积极’安乐死……被允许的‘消极安乐死’以不作为（《刑法》第13条）为前提；自然意义上的作为则应当一律成立违法的杀害行为，根据《刑法》第212条和第216条受到处罚”。但是，第二刑事审判庭随即指出，这种传统立场存在缺陷，因此，当存在被害人承诺或者推定的承诺时，其不再通过作为和不作为的外在表现形式判断导致被害人死亡的行为是否合法，而是考察相应行为是否能构成合法的“中断治疗”。(www.xing528.com)

（1）“中断治疗”概念的提出

第二刑事审判庭在这一部分的判决理由中首先对上述传统立场进行了批评。其指出，联邦最高法院之前的判例也并非毫无例外地遵循了这种区分标准。因为根据联邦最高法院的司法判例，“违法的不作为同样可以符合《刑法》第216条的构成要件……这就已经表明，行为是否被允许并非单纯地取决于其外在的实施方式”。虽然《刑法》第13条第2款规定，由于不作为而导致结果的，可以减轻处罚，这确实意味着法律原则上对违法的不作为和积极的作为赋予了不同的价值评价。但是，既然对不作为只是“可以”减轻处罚，那么这种价值评判就并不排除在特定情况下可以将作为与不作为等同处理的可能性。因此，依据作为或不作为进行区分的标准并不妥当。此外，第二刑事审判庭还认为，“允许的安乐死和根据《刑法》第212条和第216条处罚的杀人行为之间的界限也不可能根据作为与不作为的自然区分而确定”。因为，一方面，这种界分在学理上不无疑问：“将类似于关闭呼吸机的积极举动视为‘规范意义上理解的不作为’，以便能够将这种行为认定为法律所允许的‘消极安乐死’的见解，是扭曲了客观真实的规范评价。这种见解……是教义学上所不允许的‘诡计’……”另一方面，这种界分也不能契合医疗实务的实际情况。因为“中断治疗”就其自然和社会意义而言，并不仅仅是一种不作为；其也完全可能包括众多积极和消极的行为在内。“将这些行为一概认定为不作为，不仅难以与学说和判例针对《刑法》第13条规定的不作为犯所发展出来的判断标准相符，而且也可能导致判断结果部分地取决于偶然。”

在对传统立场进行批评的基础上，第二刑事审判庭进而主张：“通过中断治疗这一上位概念总括全部与结束医学治疗相关的行为才是合理和必要的做法。所谓的中断治疗不仅受到客观行为要素的限制，而且主观上也要求行为人是根据患者的意志整体上结束已经开始的医学治疗措施，或者根据患者或其照管人的意志将治疗措施的范围限于必要程度的护理和照料……因为既然病人可以从一开始就拒绝接受治疗，那么其必然同样也可以要求结束已经不再为己所欲的治疗措施。至于这种医疗措施的终止是通过不作为地放弃进一步治疗还是通过积极的行为（譬如关闭呼吸机或者移除输养设备）而实现，则在所不问。在恢复不（再）符合患者意志之医疗措施的场合，也同样如此……这种违背病人意志的做法应当被阻止。”

（2）“中断治疗”的成立条件

既然认为通过外在标准区分作为和不作为并不能合理界定何时才能基于患者放弃或中断治疗行为的意愿使相应行为合法化，那么就应当寻求其他的界分标准。在联邦最高法院第二刑事审判庭看来，妥当的界分标准“可以从‘安乐死’和‘中断治疗’概念本身并且依据在宪法规范背景下对所涉及法益的权衡而获得”。特别是“中断治疗这一概念本身已经蕴含了特定的标准，即相应行为必须与治疗相关并且所实现的是患者对治疗行为的意志等”。在本案判决中，第二刑事审判庭也强调了如下几点认定“中断治疗”的前提条件。

首先，其认为，“通过放弃、限制或者终止治疗而实现的安乐死以被害人身患危及生命的绝症以及相应的医疗措施可以维持或延长生命为前提”。因为只有在这种被严格限定的情形下，“安乐死”概念才有其体系上的意义并且能被视为为刑法所允许。“在这种情形之外的故意结束生命的行为，即便与医疗相关，也不可能通过被害人的承诺合法化；从《刑法》第216条和第228条的规定以及这些条文背后法律体系的价值决定出发，也必然得出同样的结论。”

其次，“基于患者承诺合法化的安乐死还要求其客观和主观方面都必须直接与上述意义上的治疗行为相联系”。第二刑事审判庭认为，“只有放弃或者终止延长生命之医疗措施的行为，以及所谓的‘间接安乐死’即容忍可能缩短生命的副作用进行医学镇痛的情形，才能符合这一条件”。

最后，虽然德国《宪法》第1条第1款和第2条第1款所确定的自主决定权保护个人免受其所不欲的对其身体完整性的侵害，也使其可以要求不受干扰地自然死亡，但是，“自主决定权却并不使个人享有在与医疗无关的场合下让他人侵犯自己生命的权利”。因此，“只有当相应行为仅仅创设（或者恢复）了使已经存在的病症自然地继续发展的状态，也即虽然减轻了患者的痛苦但却并未对病症（再）加以治疗，从而最终使得患者自然死亡时，才可能通过患者的承诺合法化。与病症发展进程无关的刻意终结生命的行为则不在此列”。

第二刑事审判庭认为，通过这些标准进行区分，要优于迄今为止以区分作为或不作为为标准的传统界分方式，“后者不仅在教义学上颇有疑问，在实务中难以执行，而且不利于在权衡中顾及相关的法益，亦无法为相关各方提供明确的法律指引”。当然，第二刑事审判庭也在此处再度强调：“《刑法》第216条构成要件的范围并不因此受到影响。这符合照管法第三修正案的立法者将基于患者意志拒绝医疗措施或者禁止医疗措施继续实施的行为与《刑法》第216条所规定的受嘱托杀人行为严格区分开来的意图。”

（3）证明标准与适用范围

由于涉及生命这一重大法益，联邦最高法院第二刑事审判庭在本案判决中也与之前其他德国司法判例一样主张，“确定与医疗行为相关的患者意志必须遵循严格的证明标准”。特别是在缺乏书面的患者处分、需要确定通过口头表达的患者意思时尤其如此。在这一点上，应当重视民事法律的相应规定：“《民法典》第1901a条及其以下的程序性规定，特别是其中关于照管人或代理人必须与医生以及在特定情况下与监护法庭共同确定患者意志的规定，可以确保严格证明标准得以重视和贯彻。”此外，第二刑事审判庭还确定了“中断治疗”的适用范围：“上述中断治疗的合法化原则并不仅仅适用于对患者进行治疗的医生以及照管人和代理人，其对帮助医生、照管人或代理人进行治疗或护理的第三人也同样适用。因为中断治疗原则上并不仅仅是单一的一次作为或者不作为，而是包括医疗镇痛在内的一系列措施，而这些措施并不必然由医生亲自实施。”