安乐死出罪处理的适用条件：事实上的非犯罪化分析

安乐死的事实上的非犯罪化，是在刑法规则没有正式将安乐死合法化的前提下，由司法者在适用解释刑法的过程中，运用经验知识与经验判断，对安乐死的个别申请或者安乐死个别案件进行具体审查，以决定是否签发法院许可令，是否进行司法干预或者是否阻却或减轻责任不予处罚或减轻处罚，从而达到事实上的不以犯罪论处的刑事政策效果。为确保这种司法决定既充分体恤人性弱点与人性尊严，又有效维护法规范权威与法秩序价值，实现动机与效果、法理与情理的有机统一，安乐死个案的事实上的非犯罪化必须受到严格的条件与程序控制。笔者设想，司法人员特别是法官在进行司法审查与司法裁量，以决定是否对安乐死予以事实上的非犯罪化时，无论具体选择何种出罪处理的路径，都应当严格掌握以下6个方面的条件。

1．安乐死的对象条件。安乐死的对象只能是患有不可治愈的绝症、濒临死亡并且处于持久的不堪忍受的极端肉体痛苦之中的患者。患有不可治愈的绝症、濒临死亡、持久的不堪忍受的极端肉体痛苦，是判断一个患者能否成为适格的安乐死对象缺一不可的三个必备条件。所谓不可治愈的绝症，是指现代医学知识以及医疗技术尚不能有效治愈的疾病，而不是指由于收治患者的医疗机构或者医师的医疗技术、水平、设备及医疗技术的限制所不能有效治愈的疾病，不可治愈的绝症一般是指诸如癌症特别是晚期癌症、艾滋病等病症。具体范围应当根据医学发展实际状况予以专业判断。但是，一般而言，如果病人因为脑外伤而处于持续性植物人状态，不得对其实施安乐死，因为现代医学已经能够通过多种疗法特别是中西医疗法的有效结合有效促醒相当比例的植物人。所谓濒临死亡，是指由于不可治愈的绝症的患者已经处于不可逆转地接近死亡的状态，而非暂时性的休克、晕厥等生命危险状态。美国俄勒冈州《尊严死亡法》曾经将濒临死亡的标准界定为患者预期存活时间最多不超过6个月，不妨可资借鉴。所谓持久的不堪忍受的极端痛苦，是指患者由于绝症的病理作用而处于不间断的、持续的难以承受的剧烈肉体痛苦之中，而不包括间断性或者可以忍受的肉体痛苦，也应排除没有持久、剧烈肉体痛苦的瘫痪、麻木、失去意识如植物人状态，更不包括单纯的精神痛苦，即使其持久、强烈而难以忍受。因此，对那些并不处于持久的不堪忍受的极端肉体痛苦的植物人或者瘫痪在床的患者，即使其完全依赖生命维持系统或者完全不能生活自理，也没有任何理由予以人道死亡。将安乐死的对象条件严格限制于同时符合患有不可治愈的绝症、濒临死亡、处于持久的不堪忍受的极端身体痛苦三个条件的患者，是使安乐死行为正当化的客观基础，也是防止安乐死滥用的重要保证。

2．安乐死的主观动机。必须是出于关怀与体恤符合上述条件的患者本人的不幸遭遇、减轻或者结束有损患者人性尊严与生命价值的极端痛苦的人道动机而选择安乐死。安乐死的这种人道关怀的动机是使安乐死正当化的主观根据。人的生命权是一种受到法律严格保护的最高权利或称绝对权利，没有任何权利可凌驾于生命权之上。安乐死之所以在道义、伦理及法理上具有正当性，乃在于安乐死体现的人道关怀，有助于提升人类生命质量，维护人性尊严，提高人类价值。安乐死主观上的正当性只能在对患者生命价值与人性尊严的人道关怀之中予以探询。因此，尽管安乐死客观上既能解除家属、亲友目睹患者濒临死亡而又处于不堪忍受的极端身体痛苦时感受的强烈精神痛苦，也可减轻家属、亲友和社会的经济负担，使有限的医药资源能够更有效、更合理地得到配置，但是，减轻家属、亲友的精神痛苦以及节省医药资源、减轻经济负担，只能成为以对患者本人的人道关怀为宗旨的安乐死的附属效果，而绝不能成为决定是否实施安乐死的动机。否则，安乐死就必然会丧失其伦理上的容许性及法理上的正当性。

3．安乐死请求的提出。安乐死的请求必须是基于患者本人明确、真实、诚恳与终极的意愿而提出，严禁在患者没有表达或者无法表达意愿时对其实施安乐死，更绝对禁止违反患者意愿对其实施安乐死。所谓“明确、真实、诚恳与终极的意愿”是指，安乐死的请求必须是患者清楚表达的意思，而不能通过猜测予以判断；必须是确实符合患者内心真实意思的请求，而不能仅仅根据患者于剧烈疼痛当时或者情绪失控、不能自制时的表示予以判断；必须是患者真诚希望予以实施的意思表示，而不是有违患者意愿的意思表示；必须是患者确定不变的意思表示，而不能是患者反复无常的意思表示。至于意愿的表达方式则应当是患者在神志清醒状态下亲笔书写或签署的书面请求，如果患者确实已经陷入无意识状态或者无法表达其意志的，如果其事先订立了经公证的安乐死意愿书的，也应当确认其安乐死请求。^[23]不论采用何种意愿表达方式，安乐死的请求必须基于患者本人明确、真实、诚恳与终极的意愿，否则，不得以任何借口对患者实施安乐死。此外，患者在任何情况下，均得随时撤回安乐死的请求。

4．安乐死的时机条件。安乐死必须是没有任何其他合理的替代性措施可以减缓患者痛苦时迫不得已的选择，因而具有最后手段性。安乐死尽管出于人道关怀的善良动机，但毕竟是加速患者死亡或者直接致死患者的行为，形式上仍然该当故意杀人的构成要件，只不过是一种“仁慈杀人”。要使这种仁慈杀人行为正当化或者至少不受谴责，除了以上条件外，还必须将其实施的时机条件严格限制为“没有任何合理选择时的迫不得已的最后的选择”。^[24]如果现代医学与医疗技术客观上尚有可能对患者进行延缓生命的紧急救治，或者虽然不能延缓患者的生命，但至少尚有可能采取适当的合理的医疗措施减缓患者遭受的不堪忍受的极端痛苦的，则应当想方设法采取各种可能的救治或镇痛措施，延缓患者的生命或者减缓患者的痛苦。只有当尝试了各种可能的救治与镇痛措施而仍然无济于事，确属回天无力、无可救药的时候，才能考虑将人道死亡作为解除患者痛苦的最后方案，这是基于对继续维持患者生命的利益与维护生命尊严而仁慈杀人的利益进行权衡后作出的迫不得已的选择。只有符合这样的时机条件的安乐死，才属于确实为情势所迫、情理所容的社会相当情况，才能排除对其进行责任非难的正当根据。

5．安乐死请求的确认。必须由主治医师经过专业诊断并经过同行专家会诊确认。鉴于生命权的至上性，即使是在已经实现安乐死法律上的非犯罪化的荷兰，安乐死的实施仍必须受到严格的程序控制，必须经由主治医师的专业诊断，确信符合上述安乐死的条件，并经过同行专家会诊予以书面确认。^[25]在比利时，对有些安乐死病例，则更要求进行二度同行专家专业会诊。^[26]在安乐死没有获得法律的正式容许的情况下，如果通过司法审查程序对安乐死进行个别化的事实上的非犯罪化处理，则更应严格控制其确认程序。笔者设想，在申请法院许可令而进行安乐死的情况下，安乐死请求的确认必须经过专业诊断与司法审查两个阶段，专业诊断首先由具体负责患者治疗的医师根据上述要求进行并以书面诊断结论予以确认，然后应当由收治患者的医疗单位邀请同行专家进行专业会诊，并获得其书面确认。在专业诊断的基础上，收治患者的医疗单位向有管辖权的人民法院（宜以中级以上人民法院为有管辖权的人民法院）申请安乐死许可令，法院收到申请后应通过卫生行政主管部门组织专家委员会对患者进行集体会诊，并对专家委员会的会诊结论进行司法审查，如果认为符合安乐死的条件、具有人道死亡必要的，则颁发法院许可令容许实施安乐死，从而排除医师实施安乐死被追究刑事责任的任何法律风险。在第二、第三种事实上的非犯罪化的情况下，安乐死的实施没有事先取得法院的许可，司法者对其进行事后审查以决定是否予以刑事追诉或定罪处罚时，则应进行反向审查，通过卫生行政主管部门组织专家委员会，审查主治医师有无对患者进行适当救治与关怀，在实施安乐死之前有无根据安乐死的上述实体要求对患者予以全面的专业诊断，有无邀请同行专家进行专业会诊并获得其书面确认。经过事后的专业诊断，专家委员会确认安乐死符合上述实体与程序条件的，刑事追诉机关或者人民法院司法审查也予以认可的，则不启动刑事追诉程序，刑事追诉程序已经启动的，或者终止刑事追诉程序，或者作出无罪的判决。如果经过事后的专业诊断与司法审查，认为不符合安乐死实体条件的，则以故意杀人罪追究行为人刑事责任，唯量刑时可以斟酌案件具体情况适当从轻处罚。虽然符合安乐死的实体条件，但未履行必须的专业诊断程序的，仍然构成犯罪，但仅仅是诊断程序上的瑕疵可以作为免除或者减轻处罚的事由予以考虑。

6．安乐死的实施方法与执行主体。必须以医学上认为适当的方式由主治医师予以执行。所谓“医学上认为适当的方式”必须是不产生痛苦、不损害人性尊严、不具伦理非难性的人道的致死方法，如注射镇静剂、提供安眠药、撤除生命维持系统、停止抢救等。诸如电击、枪杀、勒杀等暴力性的致死方法不具有伦理容许性，当属严禁之列。^[27]执行安乐死的主体只能是医师，而且一般应当是负责收治患者的主治医师。家属、亲友不得直接对患者实施安乐死。荷兰法院对1981年发生在鹿特丹的一起非医生帮助他人自杀的案件作出有罪判决时即指出，能够使违反《刑法》第294条帮助自杀罪的行为正当化的行为主体只能是医师，因为医师负有减轻病人痛苦的义务，而减轻病人痛苦的义务与《刑法》第294条的义务冲突则可能使医师的行为虽然该当帮助自杀罪的犯罪构成，但可以构成阻却责任的正当事由。一个外行人并不负有这样的减轻病人痛苦的义务，也不可能面临职业医师所可能面临的义务冲突。因而，外行人帮助他人自杀的，仍然构成《刑法》第294条所规定的帮助自杀罪。^[28]此后，荷兰安乐死法案明确规定，只能由医师对临终患者实施安乐死，而比利时安乐死法案还进一步规定，实施安乐死的医师必须没有犯罪记录。^[29]因此，笔者主张，如果以医学上认为适当的方式以外的其他暴力性致死方法实施安乐死，或者患者家属、亲友非法实施安乐死的，仍得以故意杀人罪论处，但可以斟酌案件具体情况适当从轻处罚。

【注释】

[1]原文首发于《政法论坛》2003年第4期。梁根林：北京大学法学院教授，法学博士。

[2]原文首发于《政法论坛》2003年第4期。梁根林：北京大学法学院教授，法学博士。

[3]本文是笔者自2001年12月至2002年9月赴德国图宾根大学进行访问与研修的具体成果之一，也是笔者承接的北京大学985课题《法治：中国与世界》子课题“刑事政策研究”中有关安乐死的阶段性成果的三部曲之二，三部曲之一《争取人道死亡的权利——世界范围内的安乐死运动》已经发表于《比较法研究》2004年第3期；三部曲之三《事实上的非犯罪化与期待可能性》已经发表于《中外法学》2003年第2期。笔者谨对北京大学法学院与图宾根大学犯罪学研究所特别是国际犯罪学会名誉主席汉斯·尤根·卡尔纳教授给予笔者的支持与帮助深表谢忱。本文文责自应由笔者自负。
在世界范围内，最早通过司法审查的路径认定安乐死构成违法性阻却事由、对安乐死进行出罪处理的是日本东京地方法院于1950年4月14日作出的判决。但对安乐死运动构成实质性推动的，则是20世纪70年代以后，荷兰法院在刑法的补充性原则（the“subsidiary principle”）与便宜原则（the“principle of expediency or advisability”）理念支配下，运用义务冲突理论（the conflict of duties）与被迫行为（necessity）理论作出的对医师安乐死行为进行正当化解释的若干著名判例（Carlos．Gomez，Regulating Death：Euthanasia and the Case of the Netherlands，New York，Free Press，p．37．1991）。

[4]2000年11月28日、2001年4月10日，荷兰国会众议院、参议院分别以104票赞成、40票反对与46票赞成、28票反对的压倒性多数票表决通过安乐死法案，使荷兰最终成为全球首个正式在法律上将安乐死非犯罪化的国家。法案第20条重申了《刑法典》的规定，对应他人的明确和诚恳的请求而终止该人的生命的，处12年以下监禁或罚金；故意劝诱他人自杀的，因而导致自杀的，处3年以下监禁或者罚金；故意帮助他人自杀或者为他人自杀获取自杀手段，因而导致自杀的，处3年以下监禁或者罚金。但是，法案又规定，上述犯罪如果是由医师根据本法第2条规定的“适当关心标准”（due care criteria）而实施并且根据《殡葬法》第2段第7条的规定通知了地方验尸官，则不罚。符合“适当关心标准”构成医师实施安乐死或者帮助患者自杀的阻却《刑法典》第293条与第294条规定的安乐死犯罪与劝诱或者帮助自杀犯罪的刑事责任的特别事由。根据该法案第2条规定，“适当关心标准”的具体要求包括：确信患者的请求是自愿的、深思熟虑与确定的；确信患者处于持久的难以忍受的痛苦之中；告知了患者他们现在所处的情形及将来的命运；得出了确定的结论认为对该患者没有任何合理的替代性治疗方案；与至少一个以上的中立的医师进行会诊，该医师诊断患者病情后得出与主治医师同样的判断。以医学上适当的方式终结生命，医师在实施安乐死或者帮助患者自杀后，必须根据《殡葬法》的规定将死因报告给地方验尸官，地方评估委员会将继续评估安乐死或者帮助患者自杀是否符合“适当关心标准”。根据评估结果，如果安乐死或者帮助他人自杀符合“适当关心标准”的，则不予追究。但是，如果不符合“适当关心标准”的，则将案件移送地方检察官予以刑事起诉。（Review procedures of termination of life on request and assisted suicide and amendment to the Penal Code and the Burial and Cremation Act（Termination of Life on Request and Assisted Suicide（Review Procedures）Act），Amended legislative proposal　28November　2001，entered into force on April　1，2002．）

[5]［美］波斯纳（Richard A．Posner）．道德和法律理论的疑问［M］．苏力，译．北京：中国政法大学出版社，2001年．

[6]European Committee on Crime Problems，Report on Decriminalisation，p．13－14，Strasbourg，1980．

[7]European Committee on Crime Problems，Report on Decriminalisation，p．15，Strasbourg，1980．

[8]［法］米海依尔·戴尔玛斯－马蒂．刑事政策的主要体系［M］．卢建平，译．北京：法律出版社，2000年，第255页。

[9]European Committee on Crime Problems，Report on Decriminalisation，p．166．Strasbourg，1980．

[10]J．Feest，Courses of action designed to avoid entry into the criminal justice process or to interrupt the process，New Social strategies and the Criminal Justice system，Criminalogical Research Vol．XXIX，Council of Europe．

[11]［法］米海依尔·戴尔玛斯－马蒂．刑事政策的主要体系［M］．卢建平，译．北京：法律出版社，2000年，第254页。(www.xing528.com)

[12]［法］米海依尔·戴尔玛斯－马蒂．刑事政策的主要体系［M］．卢建平，译．北京：法律出版社，2000年，第255页。

[13]据2002年11月26日《今日美国报》报道，由于医疗行业的过度商业化，美国存在着普遍和严重的医患不信任关系，这种不信任关系已经超越了种族界限。一项民意调查甚至显示，有80%的黑人和52%的白人认为他们很有可能被医生当作医学研究的实验品。转引自《多数美国人不信任医生》，载2003年1月1日《参考消息》第6版。

[14]Julia Belian，Deference to doctors in Dutch euthanasia law，http：／／www．law．emory．edu／EILR／volumes／spring96／belian－fn．htm．

[15]纳粹德国曾经利用宾丁等人鼓吹的“毁灭不具生命价值的生命”的主张而实施所谓“安乐死计划”，大肆屠杀残疾儿童与成年精神患者。战后德国不仅忌用安乐死一词，而以“Sterbehilfe”即“帮助死亡”取而代之，而且对帮助死亡采取极为慎重的态度，不仅立法上没有予以非犯罪化，而且司法判例中也没有予以非犯罪化的明确判例。

[16]英国最高法院曾经分别于1993年和1996年在审查同意安乐死申请后颁发法院许可令，同意对2位陷入植物人状态的患者撤除生命维持系统，宁静并且有尊严地结束其生命。欧洲人权法院在2002年4月29日虽然驳回了一位英国妇女的安乐死申请，但其对该英国妇女的安乐死申请的审理本身即表明颁发法院许可令可能成为个别化地对安乐死进行出罪处理的一种方式。

[17]陈兴良．本体刑法学［M］．北京：商务印书馆，2001年，第216页。

[18]储槐植．美国刑法［M］．北京：北京大学出版社，1996年，第51页。

[19]日本刑法学者在解读积极安乐死时，有的认为属于违法性阻却事由，有的则认为是缺少期待可能性的责任阻却事由，有的认为为了除去死亡的痛苦而使死亡时间提前的结果因缺少法益均衡性而可作为避险过当行为不予处罚（参见［日］野村稔：《刑法总论》，法律出版社，2001年，第268页）。而荷兰法院最初则是运用义务冲突理论（the conflict of duties）或被迫行为（necessity）理论为医师安乐死行为非犯罪化进行正当化解释的。因为，医师有义务遵守法律禁止受嘱托而杀人或者帮助自杀的规定（具体指《刑法》第293、第294条），但是医师也有义务根据病人的愿望关护病人、减轻病人痛苦、改善生命品质。医师面临这种义务冲突时所被迫作出的选择，可能成为医师实施安乐死可得宽恕的事由，尽管《刑法》第293条明令禁止根据他人请求而剥夺其生命（参见Carlos．Gomez，Regulating Death：Euthanasia and the Case of the Netherlands，New York，Free Pres，p．28．1991）。

[20]1996年，美国联邦第二以及第九巡回上诉法院曾经对发生在华盛顿州与纽约州的触犯禁止帮助自杀的法律的安乐死案件进行裁决，指出，尽管禁止帮助自杀的法律具有明显的一般的可适用性，但是如果法律一方面允许撤除那些倚赖生命维持系统维持生命的临终患者的生命维持系统以加速其死亡，另一方面却禁止那些处于相似情形但不倚赖生命维持系统的临终患者以服用医生提供的药物的方式加速其死亡，就是没有平等地对待患有不治之症而处于临终阶段但神志清醒的患者及其但求速死的愿望。因而纽约州与华盛顿州禁止帮助自杀的法律违反了宪法第14修正案的平等保护条款。据此，第二、第九巡回上诉法院分别撤销了对实施安乐死的被告人的有罪判决。但是，这一裁定在一年以后又被联邦最高法院撤销（Glucksberg v．Washington，117S．Ct　37（1996）．Quill v．KoppeⅡ，80F．3d727－731．1996；Washington v．Glucksberg，117S．Ct．2258，138L．Ed．2d772．1997）。

[21]陈兴良教授与储槐植先生认为，我国犯罪构成模式将犯罪构成与构成犯罪等而化之，犯罪构成的四大要件先分而论之，然后加以整合，由此，犯罪构成要件的关系成为一种共存关系，即一有俱有，一无俱无，只有四个要件全都具备了，才说得上是犯罪构成的要件。其根本缺陷在于犯罪构成内部层次关系不清楚，只能突出刑法的打击犯罪保卫社会的功能，不能体现其收缩定罪范围、限制国家刑罚权的人权保障功能（参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆，2001年，第217页；储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社，1996年，第3页）。

[22]关于对安乐死进行事实上的非犯罪化处理的出罪机理以及由此提出的我国犯罪构成模式的改造或重塑，参见拙文：《事实上的非犯罪化与期待可能性——对安乐死出罪处理的路径及其法理解读》，载《中外法学》2003年第2期。

[23]荷兰、比利时的安乐死法案以及美国俄勒冈州的《尊严死亡法》均明确要求必须以书面的方式提出安乐死的请求或者尊严死亡的请求，或者通过预立书面的生存遗愿（living will）的方式预先请求，一旦病入膏肓无法表达意愿时即可以对其实施安乐死。国外绝大多数赞成或者希望安乐死的人士大多亦主张预先订立生存遗愿。

[24]日本与荷兰法院允许对安乐死进行出罪处理的判例以及荷兰与比利时的安乐死法案均将“没有任何其他可能的合理的替代性治疗方案或者减缓痛苦的医疗措施”作为允许实施安乐死的先决条件。

[25]Review procedures of termination of life on request and assisted suicide and amendment to the Penal Code and the Burial and Cremation Act（Termination of Life on Request and Asisted Suicide（Review Procedures）Act），Amended legislative proposal　28November　2001，entered into force on April　1，2002．

[26]Euthanasia Law of Belgium（an unofficial translation and summary of the recently adopted law），the integral version of the law can be consulted on the website of the House in French or Dutch（number 1488／01）—Euthanasia Law Belgium（informal translation）．htm．

[27]1950年4月14日，东京地方法院的判例就曾指出，能够阻却行为违法性的安乐死的执行方法在伦理上必须具有妥当性。参见［日］野村稔：《刑法总论》，法律出版社，2001年，第268－269页。

[28]Julia Belian，Deference to doctors in Dutch euthanasia law，http：／／www．law．emory．edu／EILR／volumes／spring96／belian＿fn．htm．

[29]Euthanasia Law of Belgium（an unofficial translation and summary of the recently adopted law），the integral version of the law can be consulted on the website of the House in French or Dutch（number　1488／01）—Euthanasia Law Belgium（informal translation）．htm．